非法证据排除规则语境下刑事错案防范探析

陈敏 王露 广文革

摘 要：刑事侦查程序是刑事诉讼至关重要的一环，但我国现行的侦查活动存在种种漏洞，不仅影响着其作用的发挥，而且是生成刑事错案的重要根源。针对侦查阶段错案生成的证据学原因，在当前“以审判为中心”的司法改革背景下，有必要从非法证据排除规则语境中对侦查机关的错案防范加以完善。

关键词：非法证据排除；刑事侦查；错案预防

中图分类号：D926.34文献标志码：A文章编号：1002-7408（2018）10-0103-04

一、引言

近些年，我国学术界和实务界围绕错案展开了热烈的讨论。错案的认定标准可区分不同的语境来研究，生活语境中的“错案”应遵循普通人的思维逻辑，以刑事案件所认定的事实是否符合客观真实为准；司法语境下，“错案”的判断标准主要有存在不当行为导致适用法律错误以及定罪量刑事实不符合案件事实真相两种。随着非法证据排除规则的强化和疑罪从无原则的进一步贯彻，后者主要包括无罪被作有罪处理和有罪被作无罪处理两种情形。从审判中心主义视角看，错案主要有错判（Misjudged）和错放（wrong acquittal）两种形式。其中，前者同时可能放纵了真实的罪犯是典型的错案，学术界一致认为一个错判中有两个错案，这是错案研究的“短板”，有效防治错案，应当积极解决这一“短板”问题。非法证据排除规则语境下的“错案”预防就是研究非法证据排除规则在错案预防方面的功能。非法证据排除规则最早产生于美国，美国通过大量的司法判例逐步形成和完善非法证据排除规则，适用原则经历了一律强制排除到原则加例外排除的发展过程。目前我国予以排除的“非法证据”主要有两种：非法言词证据和非法实物证据，分别适用强制排除规则和相对排除规则。近些年，我国虽然出台了一系列关于切实防范错案的指导意见，但非法证据排除规则在侦查阶段错案预防方面仍存在失灵和异化的风险。

近年来频频曝出的冤假错案一次又一次使司法蒙羞，司法公信力遭受前所未有的挑战。在当前“以审判为中心”的司法改革背景下，欲要研究新时期的侦查机关错案预防，应先分析“侦查中心主义”的问题所在。侦查机关作为刑事诉讼活动的初始机关，对错案的形成具有程序上的先导性和机制上的基础性，但我国现行的侦查活动存在种种漏洞，不仅影响着其作用的发挥，且是生成刑事错案的重要根源，因此，侦查环节是刑事错案防范的重中之重，必须把规范、完善侦查机关的侦查活动作为基点和重点[1]。本文运用大数据分析的研究方法，分析侦查阶段非法证据排除规则在防范错案功能实现上的障碍，同时参考域外相关制度和經验，思考我国的非法证据排除规则在错案预防中本应具有的价值和功能，进而实质化规范侦查机关的侦查活动，使侦查阶段错案防范体系更加系统、全面。

二、非法证据排除规则失灵致错的成因

网络随机调取30起错案样本，通过对有关证据的成因整理分析发现，侦查阶段错案成因有“刑讯逼供”“被害人虚假供述”“证人虚假证言”“无罪证据被忽视”“鉴定意见有瑕疵”和“被害人或目击证人辨认错误”六大类；庭审阶段错案成因主要是“忽视辩护意见”“辩方启动排非申请未被支持”和“非法证据原判中未被排除”三大类。在“侦查中心主义”诉讼模式下，侦查人员办案“口供依赖”，刑讯逼供不可避免，采取由供到证的侦查路径，即使侦查阶段收集的证据有瑕疵，法院也会做出留有余地的判决。以上不仅是非法证据排除规则失灵导致的刑事错案，也反映出“侦查中心主义”诉讼模式的弊端。之所以如此，原因如下。

（一）相关规定不明确

自2010年以来，我国在短时间内密集发布了一系列相关法律法规和政策性文件，确立了以强制性排除、裁量性排除与瑕疵证据补正三元并立的非法证据排除模式[2]，初步形成非法证据排除规则的基本框架，并且在2012年将非法证据排除规则的有关规定纳入了新修改的《刑事诉讼法》中。但根据中国政法大学诉讼法杨宇冠教授的调研结论[3]，尽管有完备的法律法规，实践中非法证据排除规则依然难以落实。究其原因，主要是非法证据排除规则的相关规定具体标准不明确，缺乏操作性，具体表现为：（1）非法证据排除规则对于“非法证据”和“瑕疵证据”并没有明确界定，给解释和适用上述规定留下较大空间，从而影响非法证据排除规则的适用。（2）非法证据排除规则对于排除非法证据没有规定程序性的救济措施，也没有建立起结果性制裁理论。美国作为非法证据排除规则的发源地，自非法证据排除规则确定以来，美国警察不得不用提高侦查水平的方式避免所得证据被排除的情况，美国警察在案件侦办过程中发生违法取证的情况呈下降趋势。所以，结果性制裁是非法证据排除规则的核心要义。同时，非法实物证据排除规定不明。样本中的案例，无一涉及物证、书证的排除，相关司法解释对于物证、书证的查证与认定，也只能算司法机关取证行为模式的规定。目前我国非法实物证据排除规范具有很强的宣誓色彩，物证、书证的排除难以落到实处。

（二）取证行为不规范

在33个样本案例中，因无罪证据被忽视而致错的约占样本案例的54.5%。侦查取证本是系统而全面的工作，但侦查人员在有罪推定思想的影响下，先入为主认定犯罪嫌疑人实施了犯罪。样本案例中，几乎每一件错案的背后都有刑讯逼供和被告人虚假供述的存在。侦查机关作为行使国家侦查权的机关，几乎拥有可以不受检察机关控制，运用强制措施收集案件证据，迅速查清案件事实的权力。上述表格所列的错案成因中，被告人虚假供述、鉴定意见有瑕疵、被害人或者目击证人辨认错误均是由于侦查机关不当运用强制措施收集证据导致。并且实践中，侦查机关仍然存在着重视主观证据、忽视客观证据的收集，重视单一证据的证明力、忽视关联证据的收集侦查倾向。在侦办案件过程中，侦查人员重视犯罪嫌疑人供述、证人证言等言词证据的收集，并且以言词证据为中心补充收集实物证据，最终形成“完整”的证据链。以上做法不符合非法证据排除规则设立预期，其解决也绝不能依赖最后法庭审判环节，应该对侦查机关办案人员的取证行为进行规范。

（三）司法鉴定不完善

鉴定意见作为科学证据一直笼罩着科学的光环，但如果使用不当会大大增加错案发生的几率。在样本中，“鉴定意见瑕疵”造成的错案约占样本总数的53%，“石东玉”错案的直接原因就是市公安局技术鉴定科出具的错误血型鉴定结论。课题组赴云南调研发现，杜培武案致错的主要原因也是由于错误的测谎结论导致侦查人员采用刑讯逼供等非法手段获取供述，最终酿成错案。我国的鉴定部门隶属于侦查机关，刑事司法鉴定人绝大多数都是侦查机关自身所属的人员，带有极强的行政垄断色彩。在侦查活动中，侦查机关可自主决定将需要鉴定的专业问题交由所属鉴定部门鉴定，并将鉴定结论直接载入侦查卷宗中，当事人无权参与，更不能及时提出异议。因此，鉴定过程和鉴定意见的客观性、可靠性均难以保证。

（四）辩方“排非”启动难

样本案例中，没有一例成功启动非法证据排除。尽管辩护人在庭审阶段就侦查机关运用不当手段收集的证据提出了排除非法证据的申请，但由于缺少启动必需的线索材料，非法证据排除启动难度大大增加。其原因在于我国侦查阶段的律师不像英美法系国家那样，侦查机关讯问犯罪嫌疑人时律师在场陪同。这种情况下，辩方提供非法手段的证据线索极其困难。

三、非法证据排除规则错案防范功能的实现

针对上述非法证据排除规则失灵的成因，笔者对侦查阶段错案防范提出以下学术设想。

（一）细化非法证据排除规则

非法证据排除规则是一项涉及公民基本权利的证据规则，《刑事诉讼法》第54條确立了非法证据排除的原则性规则，《公安机关办理刑事案件程序规定》第67条对有关问题进行了细化。但侦查阶段排除非法证据仍只是一个宣示性条款，为有效防范刑事错案，应对其进一步细化规定。

首先，明确区分“非法证据”与“瑕疵证据”，避免可能侵害犯罪嫌疑人或者被告人的合法权利，造成错案。王英杰在《瑕疵证据的界定和判断》一文中指出：“非法证据与瑕疵证据，二者均属于广义上的非法证据的范畴，根本区别在于违法的严重程度不同。一般认为，如果取证手段侵犯了被追诉人的宪法性权利，则取得的证据即为非法证据，就应当被无条件地排除。”[4]但是“宪法性权利”的认定仍然是不明确的。本文建议将瑕疵证据规定为系轻微违反法定程序，侵犯犯罪嫌疑人或者被告人合法权利，对案件事实的认定没有实质性影响的证据，其可以通过补正、补强加以应用。区分瑕疵证据与非法证据的标准主要有以下四点：一是取证手段是否给相对人造成实质性的侵害；二是取证手段是否违反了实质性程序；三是采用的证据是否违背程序正义；四是采用某一证据是否可能影响证据的真实性。所以，在非法证据排除中，一旦认定使用了“刑讯逼供等非法方法”，即意味着给相对人造成了实质性侵害，其所得证据应绝对予以排除。但目前立法和司法较为困惑的是，如何区分讯问策略，进而认定“威胁、引诱、欺骗”中的违法因素？本文认为应结合以上四点综合衡量对司法公正的影响来判断是否属于非法证据。

其次，建立“毒树之果”实践证据强制排除模式。目前，我国排除的非法证据主要两种：一种是通过非法手段取得的言词证据；另一种是取得手段明显违法，又无法予以补正和合理解释的物证、书证。我国的非法证据不包括以非法行为或非法证据为线索间接获取的证据即“毒树之果”。不同国家由于不同的诉讼价值选择，在对待“毒树之果”问题上存在不同的规定。非法证据排除规则的发源地美国对待“毒树之果”，理论上实物证据适用强制排除原则。从美国确立此理论的目的来看，排除非法证据并不在于证据是否真实，而在于防止侦查人员滥用侦查权，保护被追诉人的人权。如果违法行为没有产生不利法律后果，侦查机关就会继续采用非法手段收集证据，这不利于人权保护和我国侦查水平的提高。我国应建立“毒树之果”实物证据强制排除模式，从而倒逼侦查机关提升侦查能力和水平，倒逼侦查机关规范行使侦查权。同时，还要完善侦查机关内部的非法证据排除机制，进行合理的程序建构，在审查主体、启动程序、审查方式、排除方法等方面都应制定科学的程序规则。

（二）建立多元化的取证体系

首先，以科技创新助推侦查能力现代化。在当今“互联网+”背景下，侦查人员侦办案件应依靠大数据手段，与传统的侦查思维结合补强，摒弃传统的刑讯逼供获取证据的方法，从而快速、准确还原案件事实。侦查人员在认定案件事实，调查取证的过程中可以运用大数据信息平台，通过分析、比对、研判，充分发挥现代刑事科学技术在收集、筛选、固定证据方面的作用，对案件的数据进行挖掘和聚类分析，从而倒逼侦查机关依法规范地收集、固定、保存、移送证据，更好地避免错案的发生[5]。

其次，及时“排非”促进取证行为规范化。为了更好地防范错案，侦查机关应规范取证行为。一是侦查机关预审部门应建立取证行为内部过滤审核机制[6]，预审部门应对证据合法性进行审查，发现非法证据直接予以排除。二是将案卷材料移送检察机关审查起诉时，应全面移送，对侦查人员随意取舍的案卷材料，预审部门应通知侦查人员书面说明理由并移送，确有必要时可以直接调取。同时，在收集证据时，要打破口供依赖的传统，弱化言词证据的证明力，重视书证、物证的收集和调取，并且注重证据的关联性，对于己方所掌握的证据要结合全案进行审查认定。侦查机关合法规范取证不仅关乎证据的资格，更关乎能否正确认定案件事实。

最后，司法令状保障强制措施合法化。为了规范侦查机关强制措施的适用，保障犯罪嫌疑人的合法权利，检察机关可对侦查机关强制措施实施司法令状进行监督。美国对侦查机关逮捕、搜查、扣押等强制措施的规范主要依靠法官签发的令状进行限制[7]。我们可以借鉴美国的经验，发挥检察机关的监督职能。侦查机关实施一切强制措施时要事先经过检察机关的批准，对于重大案件的逮捕、扣押等必须拥有检察机关签发的令状，否则收集的证据应于排除并不得作为起诉的依据。

（三）完善司法鉴定制度

防止鉴定意见出错或适用不当而造成刑事错案，需进一步完善司法鉴定制度。首先，应完善鉴定人的义务，鉴定人仅仅在鉴定书上注明鉴定意见远远不能满足司法需要，鉴定人还应制作规范、标准的鉴定文书。其次，针对鉴定机关内部化、官方垄断化的现状，考虑由中立的第三方管理鉴定机构，使鉴定机构与司法机关形成一种委托合作关系，增强鉴定机构自身的独立性、客观性。最后，考虑加强辩方参与度，便于其提出异议及排非申请。同时，应细化刑事司法鉴定规则及司法鉴定程序，完善司法鉴定人出庭制度，对于做出非科学或误导性司法鉴定意见的行为，制定更为细致的处罚规定。

（四）配套“排非”相关措施

首先，考虑确立犯罪嫌疑人接受讯问时的律师在场权[9]，引入第三方监督力量。可借鉴英美法系的相关制度，侦查机关讯问应在确保律师能参加的情况下进行。讯问结束后，律师要在讯问笔录上签字，否则讯问笔录作为非法证据予以排除。其次，从律师参与机制上考虑，提高律师在侦查阶段的参与程度。英国在警察局和治安法院设有律师值班制度，为犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助。借鉴此制度，对于有效避免非法取证，以及及时掌握非法取证的线索有很重要的现实意义。最后，合理分配非法证据排除的证明责任。由于目前侦查机关讯问的隐蔽性，控辩双方力量相差悬殊等原因，对辩方提出的启动非法证据排除线索不宜要求太高，取证程序合法性的证明责任重心应在控方，辩方只负有初始推进的证明责任，提供的线索只要使法官产生初始怀疑即可。控方必须提供一定数量和质量的证据来支持其所提供证据的合法性，并且具有可采性，必须达到确实、充分的程度，以排除辩方所有合理怀疑，否则应承担举证不能的后果。

四、结语

在当前“以审判为中心”的司法改革背景下，侦查机关在侦查阶段充分保障犯罪嫌疑人合法权利，防范刑事错案的发生是实现全面依法治国目标、建设法治中国必须坚守的底线。侦查机关作为刑事诉讼活动的初始机关，对刑事错案防范具有至关重要的作用，本文对侦查阶段非法证据排除规则失灵的成因以及障碍进行了梳理分析，并对非法证据排除规则未来完善发展进行展望，期望能为侦查機关防范错案提供实质性帮助，使得侦查机关的错案防范体系更加系统、全面，推动我国刑事法治建设再上新台阶。

参考文献：

[1] 杨正万.侦查环节排除非法证据思考[J].贵州警官学院学报，2014（1）∶2.

[2] 陈瑞华.非法证据排除程序的理论展开[J].比较法研究，2018（1）∶2.

[3] 杨宇冠.非法证据排除与庭前会议实践调研[J].国家检察官学院学报，2014（5）∶3-4.

[4] 王英杰.瑕疵证据的界定和判断[J].人民检察，2014（8）∶1.

[5] 杨郁娟.从信息化到大数据：大数据的证成[J].铁道警察学院学报，2017（3）∶3-4.

[6] 郝祎欣，刘静坤.非法证据排除规则与侦查取证机制建设[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2015（6）∶4.

[7] 熊秋红.美国非法证据排除规则的实践及对我国的启示[J].政法论坛，2015（3）∶8-9.

[8] 胡凯.试论我国律师在场权确立的必要性——基于对英美法系的考察[J].法制与社会，2014（5）∶2.

【责任编辑：张亚茹】