所有人抵押权与我国抵押权立法的选择

刘振华

摘 要：所有人抵押权是近现代民法的一项重要制度。在大陆法系民法典的两个代表，即德国民法典和法国民法典中，均对所有人抵押权作出了明文规定。反观我国大陆民法，除最高人民法院在《关于<担保法>若干问题的解释》第77条中规定所有权与抵押权混同时始得产生所有人抵押权外，在其他规范性法律文件中都找不到关于所有人抵押权的只言片语。司法解释的效力毕竟不同于法律，因此，最高人民法院对所有人抵押权的规定并不代表我国法律的立法态度，且本条适用范围过窄，效力规定不甚具体。立法的这一漏洞，甚为遗憾。希望通过本文对所有人抵押权制度进行的梳理，指明我国抵押权立法承认该制度的合理性。

關键词：所有人抵押权；混同；抵押权顺位升进；抵押权顺位固定

所有人抵押权，又称所有权人抵押权，是指所有人在自己的所有物上存在的抵押权。按照传统，抵押权作为一种他物权，其标的物应为他人的不动产、动产或权利，物的所有人不能在自己的所有物上为自己的债权设立抵押权。但所有人抵押权是所有人在自己的物上享有的担保物权，成为抵押权的特例。该制度对于稳定担保秩序、维护交易安全、促进抵押权的证券化发挥了重要作用。我国现行民事立法对该制度没有规定，鉴于该制度的重要作用，我国应在广泛借鉴外国先进立法、学说与判例的基础上引进该项制度。

1 所有人抵押权的历史发展