浅谈以刑制罪

许依涛

浙江师范大学 浙江省金华市 321000

一、以刑制罪的优势

1.对不能精确量化的量刑条款进行补充

在中国特色社会主义法律体系的指导下，我国立法既规定的罪名，也规定的罪名的量刑，在总则的但书条款以及分则各个具体条文中都有体现，然而并非每一罪名的程度都是可以绝对量化的，最明显的是在财产性犯罪中，999.9与1000中这一分钱的差距，就决定了是否应处盗窃罪，而1000块到3000块之间，应当判处几年有期徒刑，刑法不可能量化到一分钱甚至是一块钱，因此就需要适当的考虑社会危害性和应受刑法处罚性，也就是说，这种情况下，就可以考虑反向思维，先考虑罪犯应受刑罚处罚的程度，将此作为参考后寻找合适的罪名。

2.公正量刑，体现实体正义

学界通常对犯罪界定了三个特征，分别是社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。其中，犯罪的应受刑罚惩罚性的本质特征内涵着“以刑定罪”的规律，该规律的客观存在使得无论立法层面还是司法层面，刑罚的具体形态都决定着犯罪的内涵和外延。“不法行为主要经由法律规定而赋予刑罚之法律效果者，即属犯罪。并非先确定不法行为应属于犯罪，再科以刑罚，而是先确定不法行为应科予刑罚，经由刑事立法手段使之犯罪化，而赋予刑罚之法律效果后，始使该不法行为成为犯罪”。从这个角度看来，似乎刑罚才体现的犯罪的本质，如果没有刑罚，犯罪就不成立，这一思路恰好体现的以刑制罪的合理性和优势。……