保证金质押争议风险应予关注

摘 要 在银行业务中保证金运用的非常普遍，债务人提供的保证金，对于债务的履行起到了极大的促进作用。而担保公司向银行缴存保证金用于担保银行债权更是当前银担合作的通行做法，但由于法律法规不完善、质押生效要件认识不统一、操作不规范等原因，特别是司法实践中对银行享有保证金优先受偿权存在争议，对银行维护债权安全带来风险，应予以关注。

关键词 保证金 特定化 质押 优先受偿权

作者简介：高尚，南京大学法学院。

中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.280

一、保证金质押的制度规定

我们通常认为保证是一种合同关系，其本身不是物权关系。在民法上，担保区在一般情况下有两种类型，一种是人的担保，另一种则是物的担保。第一种担保是一种合同关系，就是保证的意思，另一种则是一种物权关系，例如传统意义上的抵押质押。保证这个词虽然不对应物权关系，但是在特殊情况下，例如保证人不是简单的通过签订保证合同，以自身所有财产来进行担保，而是以一个固定的金额或者就是说保证金，将它们放在银行用作合同的担保，这种形式已经超出了传统保证的范围，和一般的保证是不同的。

在2000年的时候，最高人民法院在《关于担保法的司法解释》第85条中有过规定：债务人或第三人如果将金钱特定化，以特付保证金的方法来进行保证，可将其视为质押。将金钱以特付保证金的形式将金钱特定化来做担保，可以把它作为质押来对待。通过这个规定，我们可以看出，保证金担保可以认为是一种质押关系。

而之后颁布的《物权法》第223条第7项明确规定：“法律行政法规规定可以出质的其他财产权利”都可以质押。可见立法对于质押的范围是有限制的，是在一定区间内的列举，除非法律法规有详细的说明，只有在这种情况下可以进行质押的财产才可以去进行质押，但是在《物权法》第223条中关于质押的种类中，并没有对保证金进行说明。

虽然上述最高院的司法解释肯定了金钱质押的合法性，但在理论层面，在《物权法》第223条中关于质押的种类中，并没有对保证金进行说明，所以在实际中，我们又应该怎样看待这个问题呢？我们能依据这一制度上的冲突，否认保证金质押的法律效力吗？自然不能。笔者广泛查阅文献并且结合多年的司法经验，通过思考得出，我们不能否认保证金是能够有一般保证的效果，所以是否可以在法律制度上进行讨论，让其具有物权担保的效力。在这样的情况之下，银行就具有保证金可以反驳任何第三人的实际效力。

因此，在理論制度制定过程中，最高院有必要根据物权法的规定重新修改这一司法解释，以更好指导司法实践。

二、保证金担保模式中存在的风险隐患

（一）保证金质押担保是否成立有效存在争议

上文在理论层面也分析了保证金质押担保成立、效力的理论争议，好在虽存在这一冲突，理论界大都是支持保证金质押的有效效力，但在司法实务层面，对保证金是否成立质押担保也存在争议。法院以担保公司保证金与所担保贷款未一一对应为由，不认可保证金已经被特定化，不支持银行对保证金具有优先受偿权。笔者认为，银行与担保公司签订了质押担保合同，保证金账户特定，符合“特户”要求，且保证金账户不能作为担保公司日常结算账户使用，账户内资金的转入或转出须经客户申请，银行审核同意方可操作，担保公司无法自由支配，保证金实际上为债权人所控制，符合金钱质押的要求。

（二）目前对担保公司保证金强制执行措施法律规定不明确

按照《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》（法释〔1997〕4号）和《最高人民法院中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》（法〔2000〕21号）规定：法院可以对银行承兑汇票和信用证保证金可以进行冻结，但不够采取扣划措施。对于银行承兑汇票，如果银行已经进行承兑或已经对外付款，在银行申请的情况下，人民法院应解除对保证金对应部分的冻结措施。当保证金不能够发挥保证金的效力时，法院可以进行扣划。目前，对担保公司保证金的冻结、扣划尚无明确的法律规定。此案中，法院也以此为由，不支持银行要求撤销冻结、停止扣划的措施。

从实际实施中得出的效果来看，可以将强制执行措施分为两种，一种是控制措施，另一种是处分措施。在银行账户金钱的执行过程中，冻结账户就应该属于控制措，扣划保证金则是处分措施。笔者认为，参照上述最高人民法院两个司法解释，法院对担保公司保证金账户资金可以采取冻结措施，但不应当直接扣划。首先，虽然银行对保证金账户实际控制，但资金仍属于担保公司所有，作为被执行人的财产，法院可以采取冻结措施。其次，保证金属于金钱质押，银行（质权人）以占有保证金（质物）为质权的实现手段，如果法院采取扣划措施，则将该金钱脱离出银行的实际控制范围，实质上侵犯了银行的质权。只有担保公司所担保的银行债务得到清偿，解除了保证责任，保证金转化为担保公司的普通存款，法院扣划该资金的条件才能成就。

（三）保证金管理方式差异给银行债权维护带来一定隐患

1.保证金账户性质存在差异。实践中，如办理银承、信用证、保函及部分贷款业务（如住房按揭贷款、贸易融资项下贷款）的过程中，银行为了降低自身风险，会向客户收一定的保证金。一般来说，银行对于保证金管理的操作模式分为两种：一是银行设立一个专门的内部专户，客户将保证金存在其中，每一笔业务对应着一笔资金，在规定的担保时间之前，不得对该保证金进行划付。此种保证金账户性质为内部账户，其开立、只有在客户进行申请的情况下，银行审核同意后，才可以进行资金的转入和转出。这种方式普遍运用于银承、信用证、保函等业务。二是客户按照约定金额将保证金存入客户在银行开立的保证金专户，资金额度随着业务量的变化而变化，但此账户性质上为一般结算类专用账户，仅是资金的划付达到约定条件并经银行审核同意方可操作。这种方式在银行与企业合作发放贸易融资项下贷款、银行与开发商合作发放按揭贷款、银行与担保公司合作发放个人或小微企业贷款等业务中较为常见。笔者认为第一种管理方式对保证金的控制作用更强，也更加符合质押担保的要求。

2.在明确质押担保上存在差异。目前大多数银行仅有债务人不清偿到期债务时，银行可以从保证金账户中直接扣划的约定，但未对保证金采取质押担保方式，未签订质押合同，未明确所担保的主债权种类、数额、担保范围等，在银行享有优先受偿权上存在模糊性。笔者认为，银行扣划保证金应视为银行对保证人行使连带责任保证担保权，而不是行使了质权，在未采取质押担保方式下，银行对保证金的优先受偿权无法得到保障。

三、银行化解和规避风险的建议

由于保证金制度是目前银行防范风险的通行做法，如果银行不享有对保证金的优先受偿权，将对银行债权安全带来风险，甚至会动摇以保证金模式开展业务的基础。因此，建议银行采取以下措施化解和规避可能产生的风险：

（一）在保证金被强制执行情况下，以案外人身份提出书面执行异议

根据上述分析，担保公司所担保的银行债务还未得到清偿，法院对保证金只能冻结，但不应当扣划。银行可以遵守“中华人民共和国民事诉讼法”和“最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释”的有关规定。作为局外人及时向法院提交执行异议，质权质押的保證符合“最高人民法院关于适用中华人民共和国监护法的解释”第八十五条的规定。主张优先支付押金，并要求法院取消冻结措施，并退还从转让人的保证金账户中扣除的金额。如果仅口头主张优先受偿权，则未启动执行异议程序，不产生法律效力。

（二）在保证金未被强制执行情况下，采取补救措施维护银行债权

1.如果担保公司停止经营，不论所担保贷款是否已经逾期，银行均可以采取以下措施维护债权：一是及时向法院提起诉讼，主张保证金质押担保成立有效，扣划保证金优先偿还银行贷款；二是按照金融办、银行、担保公司签订的三方监管合作协议，积极向政府部门汇报银行面临的风险状况，争取政府部门帮助银行加强与司法部门沟通协调，在保证金优先受偿权上得到支持。

2.如果担保公司正常经营，在所担保贷款已逾期的情况下，银行可以依约定直接扣划保证金偿还贷款。在所担保贷款未逾期的情况下，鉴于目前保证金质押担保存在争议，银行可以采取以下补救措施维护债权：一是与担保公司主要股东签订连带责任保证承诺书，变有限责任为无限责任，防范担保公司逃废债风险；二是将保证金质押转为定期存单质押，增强对抗第三人的法律效力；三是如果借款人发生违约或其他情形，银行可以宣布贷款提前到期，可以按照逾期处理方式维护银行债权。

（三）规范银行保证金管理模式

在账户管理上，建议银行采取内部账户管理模式，并实现一笔业务对应一笔资金，以便加强资金控制，降低被强制执行的风险；在担保方式上，如果采取保证金担保模式，应签订质押合同，在约定必要事项的基础上，补充约定“担保公司出现经营风险，银行认为其不能履行担保责任，直接扣划保证金优先清偿银行部分贷款”，以便能够更加有效保护银行债权。

（四）提升信贷管理精细化水平

一是注重第一还款来源审查。加强对借款人资信和实际还款能力的审查把关，切实强化尽职调查责任，绝不能因为有担保公司担保而放松对第一还款来源的审查。要制定符合本机构风险偏好、客户结构、市场定位、产品特点的银担合作政策和操作流程。二是加强担保公司准入退出管理和动态监测。建立和完善担保公司信用评级制度，实行差别化准入管理，并根据资本实力、信用等级、管理能力等情况确定信用放大比例。同时，定期对担保公司实施贷后管理检查，加强风险状况的动态监测，及时处置苗头性风险。

（五）探索建立统一的登记公示制度

探索尝试由人民银行建立一个统一的登记制度来解决这一类型的问题，将相关权利人、义务人、债务人、融资事实等纳入这个统一的登记系统，比照抵押权的公示公信效力，能够使得交易的各种参与方或潜在参与方方便查询，依据登记内容产生的公示、公信效力，各参与方再根据登记内容自行进行判断，不失为一种从根源上妥善解决这类问题的方法之一。

参考文献：

[1]李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵.关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释理解与适用.吉林人民出版社.2000.

[2]郭明瑞、房绍坤.担保法（第2版）.北京：中共政法大学出版社.2012.

[3]李西川.保证金质押应符合严格的形式和实质要件.人民法院报.2015.

[4]高圣平.担保法论.北京：法律出版社.2009.