论内地与香港地区协助调查取证的司法困境及出路

摘 要 自1997年香港回归以来，内地与香港之间的民商事交流日益频繁，跨区域的纠纷以及司法协助需求不断增多，尤其是司法领域涉及相互调查取证问题，尚无直接的立法规范，且在实践中，由于内地与香港分属不同的法域，在司法理念、司法制度等诸多方面存在差异，造成双方在调查取证过程中仍然存在大量的问题。本文旨在探究内地与香港地区在相互调查取证过程中存在的困境，结合双方各自法域的制度，为两地之间更好地建立协调机制、规范调查取证程序以及筹备立法提供参考。

关键词 香港 调查取证 困境 出路

作者简介：王弯弯，南京大学法学院，本科，研究方向：法学。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.285

在《中华人民共和国民事诉讼法》中第64条进行了明确的规定：“当事人对于自己的主张，有责任与义务提供相关证据”。只有证据才能够证明案件的具体情况，也是人民法院认定事实的重要依据。调查取证是指在民商事纠纷中，当事人或者人民法院为证明主张或者查明纷争的事实而进行的调查、搜集证据的活动。这是民事诉讼中非常重要的一步，能够保证其正常进行。但在司法实践中，不同法域对于证据的收集、采信等适用不同的法律规则，跨法域调取证据，需要协调不同法域之间的证据制度。司法协助是一种处理互涉法律问题的一种基本方法，主要内容是不同法制区域间的相互协作，司法合作。

一、内地与香港地区之间的调查取证机制的实践困境

因为历史遗留下的问题，香港的法律制度在没有回归之前，很大程度是受到了英国的影响，具有独特的英美法系的一些特色。自从97年香港回归祖国以后，除了外交和国防事务，香港在其他法治领域都有较高的自治权，例如行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权等等。由于这种特殊情况，内地和香港区域在法域上是互相独立的，都有本区域的终审法院，执行最终判决。所以，就在一定程度上产生了法律冲突，需要司法协助来解决实际问题。

第一，根据内地诉讼法规定，法院在审理民商事案件中有主动调查权，但由于内地与香港地区没有相应的协调机制，造成内地法院无法到香港地区调取证据，无法查清案件事实。

第二，根据香港的法律规定，香港地区属于普通法系，即法官在调取证据方面处于消极状态，故民商事案件中，需要当事人负有绝对的举证义务。实践中，由于内地人员赴港程序繁琐以及诉讼过程中律师参与程度较低，很难到港取证，同时，香港地区当事人由于不熟悉内地的工作流程以及不同的法治环境，也很难高效调取证据。此种情形下，当事人很容易由于举证不力而承担败诉的风险。

第三，由于内地与香港地区缺乏相关的调取证据的协调机制，造成当事人会针对现有证据情况而选择法院，进而赢得诉讼。

二、内地与香港调查取证难的成因分析

虽然内地、香港同属一国，但尚无直接的立法规范，亦尚无有效的衔接机制，造成内地、香港两地调查取证困难，给司法协助带来重大影响。

（一）内地与香港地区分属不同法域

对于中国内地这个法域地区，在《中华人民共和国民事诉讼法》中明确规定，虽然在进行实际取证工作时，当事人有直接提供证据的义务，但对于一些特殊的证据，可以申请人民法院调取，人民法院在审理案件中，为了查明案件事实，亦应当依职权调取相关证据，人民法院在调查取证过程中处于积极主动的状态，即调查取证采取职权主义。香港地区与内地又有很大的不同，前者是普通法区域，调查取证主要根据当事人，一般是由当事人及其相关人员自身调查进行取证，法官仅在案件审理过程中，依据证据规则对证据的真实性、合法性和关联性进行审查并据此认定事实、作出裁判。

（二）内地与香港地区的证据制度不同

内地与香港地区的证据制度存在很大的差异，尤其是在证人证言以及鉴定意见方面。《中华人民共和国民事诉讼法》第63条中进行过明确规定，书面证据、物证、视听资料、证人证言、当事人自我讲述、鉴定结论、勘验笔录等可以作为民事案件的相关证据。

而在香港的有关法律法规中，实物证据、文件证据、言词证据、性格证据、传闻证据、意见证据等可以作为民事案件的相关证据。其中意见證据有两个方面：一方面是专业人员对这些特殊证据的认证和意见；另一方面则是由于实际情况或者说事件过于复杂时，普通证人又无法进行准确描述，则可以用判断的方式来进行表达，将该结果视为有效证据。两相比较，香港地区无鉴定结论这种证据形式，而是将对某些专门性问题的看法和意见的专家或鉴定人以证人形式提交。

（三）内地与香港地区关于调取证据的立法缺失

香港回归前，大陆与香港实际调查取证等司法协助只能遵守《关于从国外调取民事或商事证据公约》（以下简称海牙《取证公约》）。回归后，由于香港与内地属于同一主权国家的两个法域，不能适用海牙《取证公约》。目前，关于两地之间司法协助问题，仅有《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条的规定，加强香港特别行政区与全国其他地区的司法机关，通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助，其中并未就调查取证的问题作出明确规定，两地调查取证难的问题尤为突出。

三、内地与香港地区调查取证协调机制的出路探讨

内地与香港地区民商事交流日益频繁，但民商事区域司法协助调查取证协调机制的缺失，显然会成为影响两地交流发展的瓶颈，鉴于此，笔者拟从以下方面提出建议，以期有所裨益。

（一）尽快完善内地与香港协助调取证机制立法

目前，关于内地与香港地区的司法协作立法仅有1998年的《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》和1999年的《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，显然无法满足内地与香港之间的调查和取证协助的立法需要。

1.参照内地与澳门地区的调查取证协调机制

自1999年12月20日澳门回归以来，为了更好地解决内地和澳门的调查和助理机制，《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第93条规定：澳门特别行政区可以与国内其他地方的司法机构协商，依法进行司法互助规定。2001年9月15日，最高人民法院和澳门特别行政区联合向中国大陆法院和澳门地方法院委托司法文件处理民事和商事案件。取得证据的问题已经达到《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区民事和商事案件司法文书相互法律委托》的问题。证据收集安排（以下简称“仲裁证明”）。《取证安排》是内地与澳门地区就民商事司法文书相互送达与相互调取证据而形成的重要立法，也成为两地相互进行调查取证的重要依据。“法医安排”收集民事和商业司法文件，并相互提供相互证据。这是澳门回归祖国后中国大陆与澳门之间跨地区民商事互助法律的第一次司法协助安排。它也是大陆与澳门相互调查取证的基础，具有重要的意义。

2.借鉴海牙《取证公约》关于域外调查取证制度

1970年签署的海牙《取证公约》旨在加强各国和各方在民事和商业事务方面的司法合作。经过近50年的实践，海牙《取证公约》在协调缔约国，特别是普通法和大陆法国家之间的证据收集冲突方面发挥了重要作用。香港以联合王国1970年“海牙证据公约”的成员为基础，中国于1997年7月3日加入了海牙《取证公约》。且在香港回归之前，内地与香港地区关于民商事调查取证均是参照海牙《取证公约》，故在解决内地与香港地区不同法域之间司法调查取证问题上，“海牙使用证据公约”具有很大的参考价值。

（二）构建内地与香港地区调取证据协调机制

在尚无直接立法规定调取证据制度的情况下，内地与香港地区应当尽快达成共识，构建内地与香港地区调取证据协调机制。

1.充分考虑香港地区域外取证规则

香港地区证据制度中未对当事人或者律师在域外取证方式进行规定，故在司法实践中，当事人或其委托的律师可以通过各种符合当地法律规定的方式调取证据。另外，香港地区证据规则中未禁止寻求域外法院协助，其基础显然是基于香港地区证据制度中法官处于消极地位，但香港高等法院可以接受域外法院的请求，协助域外法院取证，故在司法实践中，两地可以构建关于调取证据的司法协助机制，方便内地法院向香港地区法院寻求调取证据的司法协助请求。

2.综合运用委托律师或者公证手段调取证据

实践中，调取证据一般分为以下几种模式：一是当事人自行调取；二是经法院申请协助调取证据；三是委托律师调取或者对证据进行公证，律师调取证据或者当事人就證据进行公证两种模式在实践中运用最多，且需要内地与香港两地司法协助，故存在的争议较多，亦需要在司法实践中灵活运用，以提升司法效率。

关于律师取证，香港法律是允许的。因此，在司法实践中，内地到香港地区调查取证往往采取该种模式，或委托律师以私人身份前往香港地区调取，或委托香港律师代为完成。司法部在1981年开始委托香港律师办理港澳同胞回归祖国处理民事法律事宜的有关证明，最高人民法院随后进行转发，要求全国法院办理有关证明时参照执行。司法实践中，内地与香港地区调取证据机制中，两地律师的作用以及相互之间的协作配合愈加紧密。

关于公证制度。司法实践中，公证制度可以大大加强证据的证明效力，尤其是在不同法域之间证据种类以及证据的证明力不同的情况下。为了便于内地与香港地区调取证据相互协调，司法部于1995年颁布的《中国委托公证人（香港）管理办法》，2000年对其进行了进一步修订和完善，使委托公证制度更加规范。委托香港律师办理香港当事人处理内地民事及经济律师事务所所需的公证，具体涉及下列事项：（1）香港法律行为和文件的公证；（2）如果公证处接受内地与香港公司和企业签订的经济合同，必要时，香港方可能会被要求提供司法部委托的香港律师为公司颁发证书，公司的登记记录，银行信贷，银行担保，公司税等；（3）香港同胞向人民法院提交的有关辩护，财产纠纷及其他有关材料，如辩护，意见和授权书的有关材料证明；（4）因经济合同纠纷，香港公司或企业在内地人民法院起诉时，向人民法院提交的法人登记证明，委托书等证明；（5）香港同胞向内地申请领养儿童及其有关证明书。

此种情形下，在内地诉讼过程中涉及到在香港地区发生或形成的证据，通过上述公证制度，省去了很多当事人的举证负担，亦有利于内地法院查清案件事实。

注释：

宋锡祥.论内地与港澳区际民商事司法协助及其完善.上海大学学报.2009，16（6）.46.

冯霞.涉港澳民商事司法协助中调查取证问题探究.法律适用.2005（7）.24.