企業投資經營系列談 大陸廣告整治 台商小心中招

2018年6月6日，上海市工商管理局官方網站刊出【市工商局持續開展互聯網廣告整治，近日發佈相關風險警示】的文章，提示上海工商和市場監管部門正在開展互聯網廣告專項整治，自2018年以來，已查處違法互聯網廣告957件，罰沒款1537萬元（人民幣，下同）。

事實證明，在市工商局的這一波嚴格執法行動中，不少台資企業不幸中招。

根據上海市工商局的統計，全市廣告案件中互聯網廣告案件的占比，已由2015年的50%逐年上升至2017年的80%。 2017年，全市共查處互聯網廣告案件4384件，罰沒款9029萬元，同比分別增長146%和95%。2018年以來，全市共收到互聯網廣告類舉報4451件，其中舉報廣告涉嫌虛假和違法使用絕對化用語的約占40%；上海市廣告監測中心共監測互聯網廣告60餘萬條，監測違法率0.34%。綜合監管執法和社會監督情況判斷，互聯網廣告領域的違法情況仍較為突出，部分網站平台審核不嚴，違法廣告高發；許多企業守法意識不強、自律能力不足，利用網路自媒體發佈的廣告，違法風險較高。

為此，上海市工商局針對互聯網廣告提出以下風險警示。

風險警示

一、旅遊類網站、平台、APP違法廣告高發。

上海市廣告監測中心的監測資料顯示，2018年1～4月攜程網的廣告監測違法率0.45%，高於網路媒體平均違法率約25%，其中嚴重違法數占網路媒體嚴重違法總量的46%，主要違法表現包括旅遊項目中宣傳境外博彩內容，不規範表述港澳台地區，不規範使用中國地圖，違法使用絕對化用語等。如拉斯維加斯旅遊廣告中宣稱「去賭場試試手氣」、「體驗世界賭城各種極盡奢華的酒店賭場」，違反《廣告法》和《旅遊法》的規定。

二、電商平台違法廣告集中在保健食品、化妝品、普通食品等行業，主要表現為違法使用疾病治療、預防功能描述，使用與藥品相混淆的廣告內容。

其中以「國美線上」為典型，其1～4月廣告監測違法率0.43%，嚴重違法數占網路媒體嚴重違法總數的23%。如「紐持健COQ10護心輔酶Q10」普通食品廣告中宣傳「提高人體免疫力、增強抗氧化、延緩衰老」等的保健功能，宣傳「治療」、「適應癥還有：高血壓、防止老年性視網膜黃斑變形、老年癡呆、耳鳴症、糖尿病」、「抗腫瘤」等疾病防治功能，嚴重違反《廣告法》的規定。

三、微信公眾號等企業自媒體的廣告違法態勢上升。

2018年以來，針對微信公眾號「功能介紹」中使用絕對化用語的舉報量明顯增加。

含有商業性目的的微信公眾號推送內容，包括「功能介紹」欄目中的內容，屬於企業通過自媒體自行發佈商業廣告的行為。廣大企業通過設立微信公眾號等自媒體，展示企業形象、提升品牌效應、促進商品服務銷售的同時，應當確保其中內容符合《廣告法》的等相關法律規定。

台商小心中招

貝斯哲在協助客戶處理上述案件的過程中，對於台資企業因上述違法行為遭致處罰的原因歸結為以下幾方面：

1.對於《廣告法》與《反不正當競爭法》的新規不夠熟悉。

無論是2015年9月1日起實施的《廣告法》，還是自2018年1月1日起修正後實施的《反不正當競爭法》，都對企業的廣告宣傳及市場行銷行為提出了新的要求，同時並大幅提高了處罰力度（如虛假廣告的罰款起點提高到20萬元）。但台商由於缺乏對該等法律法規的重視，極易觸碰雷區。

2.兩岸對於企業廣告宣傳內容的認知程度不同。

很多台資企業的網站、微信等公開資訊，均由台灣總公司統一發佈與管理，基於兩岸法律規定的不同，總公司的內容制定者往往忽略了對於大陸法律的研究與諮詢，或者對於可能遭致處罰的結果不以為然，從而累及大陸公司。

3.企業營銷宣傳行為過於隨意，內控制度不夠嚴謹。

網站也好，微信也罷，均係企業對外的形象窗口。企業宣傳的任何遣詞造句，從擬稿到披露，嚴格來說應由不同的部門與人員進行內控管理與審核，或交由法務人員進行把關，但因企業心存僥倖，不幸中招也在情理之中。

貝斯哲另外獲悉，2018年11月5日～ 1 0日，首屆中國國際進口博覽會將在上海舉辦。在進入倒計時百日衝刺之際，上海市工商和市場監管部門已召開「保護知識產權、促進公平競爭」保障中國國際進口博覽會集中執法百日行動大會，將明確以國家會展中心（上海）及周邊區域作為核心監管區，在本市開展查處不正當競爭行為、商標假冒侵權行為及集中開展違法違規經營綜合治理行動。

可以想見，針對上述違法事項的利劍行動還將維持一段時期，建議台資企業務必盡快開展自我檢查或尋求專業人員協助檢查，以防遭致重罰。

消除危害後果 將處罰降到最低

一旦被工商執法部門認定為虛假廣告，根據《廣告法》第五十七條規定：「發佈有本法第九條規定的禁止情形的廣告的，由工商行政管理部門責令停止發佈廣告，對廣告主處20萬元以上100萬元以下的罰款，由廣告審查機關撤銷廣告審查批准文件、一年內不受理其廣告審查申請；對廣告經營者、發佈者，由工商行政管理部門沒收廣告費用，處20萬元以上100萬元以下的罰款，情節嚴重的，並可以吊銷營業執照、吊銷廣告發佈登記證件。」

至於如何判定20萬到100萬之間的巨大落差，以《北京市工商行政管理局行政處罰裁量權實施辦法（試行）》為例，明確列明行使行政處罰裁量權，應當以事實為依據，綜合考慮下列因素：

（一）當事人是否有主觀故意及主觀惡性的大小；

（二）涉案財物或違法所得的多少；

（三）違法行為持續時間的長短；

（四）違法行為的規模或涉及的區域範圍的大小；

（五）當事人是否多次違法；

（六）違法行為的手段是否惡劣；

（七）違法行為的危害後果、社會影響程度；

（八）其他依法應予考慮的因素。

也就說，如果廣告已違反了絕對化用語的禁止性規定，那麼在從輕、減輕、甚至不予處罰的情形上盡可能地搜集證據，主動消除危害後果，爭取將處罰降到最低。