行政公益诉讼诉前程序的区分适用

摘 要 我国正式施行的行政公益诉讼制度继承了试点期间的诉前程序。这一制度在试行期间体现了检察机关对自身权力行使的审慎态度，但行政诉讼法对此完全予以简称则是不妥当的。所有的行政公益诉讼中强制适用诉前程序，是对诉讼成本的误读，是对试点数据的错误解读，也体现了传统上对检察机关监督权的弱化。一律强制适用诉前程序在方法论上犯了独断论的错误，实际上应当根据行政违法行为的类型及其具体情形，区分适用诉前程序：对于一般的行政不作为和特殊的作为案件适用强制的诉前程序，而对于特殊的不作为案件和一般性的作为案件，则应当给与检察机关以自由裁量权，由检察机关裁量决定是否适用诉前程序。

关键词 诉前程序 行政不作为 区分适用 裁量适用

基金项目：本论文属广东省人民检察院“行政公益诉讼诉前程序适用问题研究”的阶段性成果。

作者简介：行政公益诉讼诉前程序适用问题研究课题组，课题组成员：周舒、唐祝亮、代海燕、裴衍利、周长青，广东省肇庆市人民检察院;佘發勤、陈义华、刘芳，广东省肇庆学院政法学院。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.249

2015年最高人民检察院发布《关于印发<检察机关提起公益诉讼试点方案>的通知》（以下简称“《试点方案》”，规定检察机关提起行政公益诉讼必须经过“诉前程序”。该程序是指，检察机关向法院提起行政公益诉讼之前，必须先行向涉案行政机关提出检察建议，以此作为检察机关提起行政公益诉讼的前提。2017年修改的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“《行政诉讼法》”）第二十五条，虽然没有使用“诉前程序”这一表述，但还是完整地接受了这一制度设计，即检察机关向行政机关发出检察建议是提起行政诉讼的前提。《试点办法》的规定体现了检察机关对自己权力的抑制态度，在试点过程中，保持对自己权力的克制，这是理性的表现。但立法机关是否如此确定检察权与行政权之间的关系，这是值得商榷的。

一、试点期间诉前程序一律强制适用的合理性

检察机关在起诉前必须向行政机关发出检察建议，被称之为行政公益诉讼的“诉前程序”。 事实上，无论是在民事公益诉讼还是行政公益诉讼中，《试点办法》都将其界定为具有强制性的、法定的前置性程序。在试点期间这种实践做法也许存在其合理性。

《试点办法》属于检察机关对自己行为的规范，“诉前程序”属于自己工作程序的制度化，其目的在于保证检察权在公益诉讼中的合理使用，体现了检察机关对自身权力的一种谨慎态度，也体现了检察机关行使新职权之初的一种审慎精神。这种对自身权力行使的自我约束与谦抑态度，在试点期间是非常合适的。而且在《试点办法》出台之初，无论是民事还是行政公益诉讼，对于检察机关及其工作人员而言都是新生事物。业务上的不熟练、对公益诉讼中检察权与行政权关系认识不清晰、没有法定的具体依据来处理检察权与行政权的关系，并且没有实践经验可供借鉴，因此，在这样特定背景下，检察机关为自己确定强制的、必经的“诉前程序”，是合理的。这样防止了检察权的不当使用或滥用，也为新事物的逐渐发展赢得宽松的环境，不至于引发反对力量。

但是，不幸的是，这一权力者自身的克制做法被《行政诉讼》全盘采纳，这非常值得商榷。因为自我对权力行使的审慎精神与克制，并不代表在立法对权力（检察权与行政权）之间的关系的制度化处理也应该如此。虽然，无论何种诉讼中，检察权都是一种公权力，而对公权力的行使进行周密、严谨的程序性规范，都是对权力正当行使的有力保障。这也是正当程序原则的要求。但是，问题的关键在于，程序性规范在定性上需要认真对待。

二、对诉前程序一律强制适用的质疑

对“诉前程序”一律强制适用的主张，获得众多学者的支持，这一独断论的理由无外乎以下几点，但都值得商榷的。

理由之一是：节约诉讼成本和司法资源。检察机关在提起行政公益诉讼之前，向行政机关发出检察建议，给予行政机关在诉讼前纠正错误的机会与时间。对于及时纠正错误行政行为的情况而言，的确无需再提起行政诉讼。不用经过法院的审判程序，的确体现了司法资源的节约。

但是进一步分析，我们会发现上述貌似合理的理由，是站不住脚的。

在强调节约资源之时，是仅仅考虑法院司法资源的节约，还是要考虑案件处理过程中所有资源的节约呢？从检察机关开始调查，到整个案件的司法审查完结，不起诉而完成错误行政行为的纠正，当然是司法资源的纠正。但是，如果明知诉前检察建议无法促使行政机关及时纠正错误，还必须发出检察建议，此时就是浪费资源，延迟问题的解决。案件情况存在多样性，某些特殊案件中，行政机关不会因为检察建议而主动纠正错误，是大概率事件。

实际上数据也不支持这一论断。截止到2017年6月底，广东省办理诉前程序725件，行政机关纠正行政违法或履行职责的有519件，剔除71件未满回复期的外，总有效率为71.59%。但是平均化掩盖了差异。以2017年2月底的试点数据为例，在6个试点地区中的4个试点地区——深圳、清远、韶关和肇庆，诉前程序的有效性是非常糟糕的，仅有53.25%。就全国试点情况来看，截至到2017年6月，办理诉前程序的案件为7676件，行政机关纠正违法或履行职责的案件为5162，总有效率也只有67.25%。 因此，将发出检察建议能够有效节约诉讼资源的，是没有统计数据支持的武断论断。

此外，在考虑资源节约时，是不是应当考虑社会公众对案件的关注度，以及案件遗留问题的时间的长短与社会的影响程度。换句话说，在考虑司法资源之节约时，是不是应当考虑到案件对于社会的影响。当一个涉嫌错误的行政行为给社会带来普遍的、不良影响时，社会反响已经引起了行政机关足够的关注;并且在检察机关介入调查以后，行政机关依旧没有做出相应的纠正，此时还以节约司法资源的名义，而必须发出检察建议才能提起行政诉讼，检察建议是否能够令行政机关纠正错误，这是非常值得怀疑的。其一是行政机关如果能够及时纠正错误，社会舆论足以使其认真对待，应当无需等待到检察机关的介入;其二是检察机关已经介入调查，行政机关还不及时纠错，说明检察机关背后的司法审判力量都不足以威慑行政机关及时纠错;其三是面对巨大的社会反响，面对有可能发展为群体性事件的，还强调通过检察建议而不及时进行诉讼，实际上是时间消耗，对于化解社会矛盾而言，绝不是上上之策。更有甚者，当行政不作为事件或滥用行政职权事件发展为公共危机之时，还坚持强制性的前置程序，这本身就违背了公共危机应急处理的时效性。

理由之二是，诉前程序中检察机关向行政机关发出检察建议给予纠正时间，是对行政权的尊重，避免检察权对行政权的不当干预。持此观点，是对检察权与行政权的关系的误解，以及对诉讼及其价值的理解不充分。

理论与实践上我们并不应当将我国检察权的监督作用理解过于狭窄，应当在权力制约的层面上理解检察权的法律监督作用。检察权本身就是对行政权力进行法律监督的，监督力度应当强大到足以构成对行政权力的有效制约，以防止行政权的滥用，而不能从传统的刑事案件公诉与诉讼后的抗诉能力中理解检察权的法律监督。正如我们从实践中获得的普遍认知那样，实践中检察监督属于弱监督，检察权对于行政权力的监督是非常微不足道的。惯性于传统的弱监督思维，以行政权为核心来构建行政权、审判权与检察权之间的关系，导致法律实践中检察权难以对行政权进行有效的监督。担心非经检察建议而提起行政公益诉讼将有损于行政权的有效行使，与这种传统的法律思维不无关系。

理由之三是，域外完善的法治之下，在行政诉讼，尤其是行政公益诉讼中，往往都有前置性程序。这一论断本身就是对域外制度的误读，并不能成为我们坚持统一的诉前程序的充足理由。

美国法上存在“用尽行政救济原则”作为提起诉讼的前提，这个被很多学者援用作为行政公益诉讼前置程序的理由。这种论证是不妥当的。美国法上的该原则在于，确定行政行为已经产生法律上的效力，才能对该行政行为提起行政诉讼。一项行政行为没有发生法律效力，是不能被执行的，也就不存在对权利（或社会公共利益）的侵害。或者说在个案中行政权力与权利的边界，在行政机关那里还没有形成法律上的结论，此时当然不能被起诉。因为行政机关与当事人之间的权力（利）义务关系还没有法律化，严格说来还没有确定的法律关系，因此行政机关的行为不能被提起诉讼，是理所当然的。

而在我国，对于行政行为的效力理论与实践同美国的是非常不同的。我国行政法理论与实践都承认行政行为一经成立，即具有约束力、执行力、确定力和公定力，而不存在行政行为的效力尚未确定的情况。而且，在复议或诉讼过程中，行政行为原则上是不停止执行的。这些重要的区别决定了我们在制度上并不能援用美国的基于“用尽行政救济原则”的诉前前置性程序。

而且，从行政公益诉讼的实践来看，行政机关的行政行为是产生了确定力的，甚至是已经执行完毕了的。因此，除了行政不作为之外，行政行为已经发生了效力。当然，不排除未来在某些行政行为还没有产生确定力和约束力之前，检察机关就已经介入、进行法律监督。这时进行必要的诉前规制，是完全必要的。但是对所有错误的行政行为提起行政公益诉讼，包括已经生效甚至是执行完毕的错误行政行为，都设置此类的前置程序，实际上完全不同于美国法中的“用尽行政救济原则”。

如果片面强调美国法上“用尽行政救济原则”的话，那么就导致一种错误的倾向：行政复议也应当成为行政诉讼的必经前置程序。因为，在我国行政复议属于广泛存在的行政救济措施。用尽行政救济，放置于我国行政制度实践中，行政复议的前置性岂不成为“理所当然”。可见，将美国法上的“用尽行政救济原则”视为可资利用的域外经验，以支持我国在行政公益诉讼中使用绝对化的訴前程序，是不妥当的。

还有学者认为，在美国的环境公益诉讼中，设置了前置性诉前程序。的确，在美国的环境公益诉讼中，原告只有首先将其声称的违法事项通知有关行政管理机构（如环境保护署、州政府等），在规定的时间内，被通知的行政管理机构不予或拒绝处理时，才能够提起诉讼;或者行政机关已经对违法者提前诉讼，公民将不得针对行政机关提起环境公益诉讼。美国的这一前置程序也被视为是可以借鉴的依据。这种简单的类比是不妥当的。因为在美国法中，承认“私人检察总长”制度，即“任何人”（any person）都有权作为原告，在环境保护案件中都提起行政公益诉讼。这种诉前前置性行政处理程序，是为了避免私人主体滥用诉权导致累诉而进行的必要制度;同样为了防止公民滥诉，行政机关针对违法的环境污染行为提起诉讼，即积极行使行政管理职责时，也禁止公民提起环境公益诉讼。然而，美国的这一前置程序制度，并不适用于由检察长提起的行政公益诉讼。在美国，在广泛的涉及公共利益的各类诉讼中，正如联邦最高法院法官勃瑞威尔指出的那样：“无论何时，只要是被指控的行为影响到合众国整个国家利益，涉及到宪法要求关心的国家事务，涉及到国家有确保全体公民的平等权利的义务等，联邦和州总检察长都有权提起民事、行政，甚至刑事诉讼。”在美国，无论联邦还是各州检察长，都担负为了公共利益而提起诉讼的权力，并且在诉权上并无限制。

大陆法系国家与美国在行政公益诉讼制度是不尽相同的，如德国，在满足特定条件下允许社会团体作为公益诉讼的原告，同时德国的检察官负有义务提起行政公益诉讼，但无论是检察官还是社会团体，提起公益诉讼，都没有必须向涉案行政机关事先通知的程序性义务。而法国是坚持以“利益”为要素的私人诉讼，即利益受到行政违法事件损害的任何人都可以提起公益诉讼，而这里的利益极其广泛，甚至包括政治利益和间接利益。这种以广泛的个人提起公益诉讼的制度中，更无向行政机关事先通知的程序义务。

理由之四，是从已经试点的数据分析中获得支持。截至2017年6月，试点地区办理行政诉前程序的案件为7676件，行政机关纠正错误或履行职责的案件5162件，换句话说，有效率实际上只有67.25%。 如果进一步对于数据背后的逻辑进行分析，诉前程序应当为前置的论断，更加不成立。

的确，七成左右的案件经过检察建议使得行政机关主动纠正错误，以免进入诉讼程序，效率尚可。但是统计数据除了如前文所述那样，掩盖了地区差异之外，还掩盖了案件具体情况上的差异：

首先，从试点情况来看，行政公益诉讼案件集中于环境、资源、国土出让和国资保护四个方面。这些案件中的绝大多数都是属于行政不作为案件，也就是说是行政机关没有尽职尽责去进行环境、资源保护执法，国土出让与国资保护中没有尽责保护国家财产。对于行政不作为案件而言，行政机关收到检察建议的督促，响应行政机关的监督，主动去行使行政职权、履行行政职责，相对而言压力与阻力较小。因此检察建议的效果也比较明显。

而《行政诉讼法》第二十五条在列举了这四类案件后使用“等”字，这意味着，随着未来实践的发展，完全可以将此理解为“等外”，即包括这四类案件以外的案件。因此在类型上，将会出现行政滥作为的行政公益诉讼，甚至出现追究行政机关责任的案件。在这些案件中，由于行政违法的性质不同，行政机关积极响应检察建议是值得怀疑的。由于滥作为案件将会导致可能追究行政机关或其负责人、工作人员的责任，行政机关主动纠正错误以及积极性都是非常值得怀疑的。

其次，目前的数据，实际上也不能进一步说明以下问题：行政机关积极相应检察建议予以纠正或履行职责，究竟是否已经达到法律要求的程度。因为对于行政机关的履行职责的行为而言，检察机关在短期内并非完全能够把握，履行到何种程度在我们的经验总结中并没有完全反映出来。换句话来说，这些经过诉前程序解决的案件，是否达到行政机关依法应当所进行的程度，实际上缺少真正的尺度予以考量。

再次，即使完全承认诉前检察意见程序能够达到七成以上的高效率，我们不应该忽视究竟是什么力量使得检察意见对于行政机关发挥作用。应该说是检察机关背后的司法力量，即检察机关所具有的诉权。因此，我们认为检察院以及法院的权力对于行政权的制约是至关重要的。片面强调对行政职权的尊重、给予行政机关自我纠偏的机会以节约诉讼资源以提高整体效率，并非一定能够取得更好的效果。

此外，不排除在制度上将诉前程序设置为绝对、必要的程序，会使得行政机关变得消极，因为在心理上对诉前的检察通知产生消极的依赖而不积极履行职责。如此，就会导致效率低下、不能及时纠正违法行为。

最后，就试点案件而言，主要是行政不作为的公益诉讼案件，针对公益诉讼受到损害是非常轻松获得证据证明的。行政机关收到检察建议也是比较容易履行职责的，行政机关履行职责是大概率事件;但是针对违法履行职权的案件，行政机关主动纠正错误还是不是大概率事件，这却是没有实践验证的。因此，现有的数据作为论证诉前程序前置性的依据，是欠妥当的。

三、区分设置诉前程序的合理性

如前所述，坚持行政公益诉讼“诉前程序”一律为必经的程序，是缺乏依据的。实际上，哲学上对独断论的否定，已经指引我们应当针对不同的情形规定的同的制度，即根据案件的不同种类，设置必经或是由检察机关任意选择的诉前程序。换句话来说，就是合理区分不同的案件种类，一些案件中诉前程序是必经的，而另一些案件，则允许检察机关自由裁量决定是否先行采取发出检察建议。这种区分设置的理由在于：

首先，从一般的方法论来看，不区分各种不同情形，统一适用同一套制度，无论是实体性的制度，还是程序性的制度，都是不符合辩证思想的。具体情况具体对待，不仅体现了对实践多样性的充分理解，也体现了方法论上的实事求是。

在行政公益诉讼中，不法行政行为具有不同的表现形态，其中最为典型的两种类型就是不作为型行政违法和作为型行政违法（以滥用职权为典型），违法行政机关的责任形态是不一样的，这是区分设置的重要基础。

行政不作为案件中，检察建议的目的在于督促行政机关履行法定职責。若非特别情形，收到检察建议的行政机关容易采纳检察建议，积极采取措施、履行职责。而对于作为类型的行政违法行为，违法的行政机关会承担法律上的责任，如造成相对方损失时要承担赔偿责任;相关行政人员也会承担行政法的责任，如行政机关进行赔偿后依法对存在故意或重大过失的工作人员进行追偿、相关责任人员承担行政处分等内部行政责任。因此，在对待检察建议的态度是完全不同于不作为案件的。因此行政机关对待自己的违法行为的认识与态度将不同于不作为案件，导致对检察建议的态度也不一样。无视差异的存在，统一适用前置性的诉前程序，在方法论上是典型的僵化与教条。

其次，对于特定类型的行政违法案件，我们不否认发出检察建议能够有效地、及时地督促相关行政机关履行行政责任。因此，在某些类型的案件中，保留前置性的诉前程序，是有利于提高办案效率、节约诉讼成本的。这从已有的试点案件的统计数据中获得确认。但是，已有的案件主要集中在环境与资源两大类案件中，而这两大类案件，绝大部分为不作为案件，而非滥用职权的作为型案件。因此统计结论是有局限性的：即仅提示出不作为案件中，诉前程序是高效的。但是统计数据根本不能说明作为型的案件中，前置性的诉前程序也是高效的。在滥用职权的行政公益诉讼案件中，或者在涉及当地政府的重要利益的案件中，收效甚微。

再次，从检察权与行政权的关系来看，检察权与行政权是相互独立、相互制约的关系。我国检察权与行政权的这种特殊关系是与西方大陆法系、英美法系国家的都不相同。在西方国家，尽管以总检察长、检察长为代表，他们具有相当程度的独立性，但是在机构设置上，还是隶属于行政机关的。而即使是在这些国家，检察长或司法部门提起行政公益诉讼，也不受前置性诉前程序的约束。只是私人或其组织提起行政公益诉讼前，为了防止滥诉，才需要获得检察长的同意或者由检察长事先向行政机关提出质询。

我国的检察机关是完全独立于行政机关的法律监督机关，它对行政机关具有宪法上的监督权力。因此，检察机关在法律规定之内对于行政机关行使监督职权，不应当被理解为对行政权的不当干涉。

退而言之，检察机关行使职权是否构对行政权的不当干预，是程序性规范所不能预设的。立法上虽然可以对行政权与检察权进行界定，但是当二者发生纠纷时，最权威、最公正的解决方式是诉讼审判。因此，对于检察机关提起诉讼设置普遍的前置性诉前程序限制，并不是最妥当的办法。这种设置，实际上是在抵消检察权的积极监督作用。

最后，设置独断的前置性诉前程序，唯一站得住脚的理由似乎就是诉讼成本的节约。但是正如前文数据说明的那样，用一套程序规则适用于全国各地、所有类型的行政案件，都能获得尽可能高的效率，是不可能的。况且，正如设置前置性的行政复议程序，能否发挥减轻法院的负担，是非常值得怀疑的那样。根据不同的情形适用不同的程序规则，如果这些程序规则设置得合理，其节约的效果一定比适用单一程序规则好。这无异于常识。

在理论上厘清诉前程序需要进行类型化以及各种类型诉前程序的特征与价值，就为诉前程序的制度化提供了基础。我们认为，合理的行政公益诉讼制度，应当是根据类型化的行政违法行为，来设置诉前程序制度，进而合理调整检察权与行政权在诉讼前的关系。

因此，我们认为就发出检察建议这一程序而言，应当区分为两大类：

一类是延续现有的方式强制适用发出检察建议，即适用强制的诉前程序。主要是针对一般性的行政不作为案件和特殊的行政作为案件;

另一类则由检察机关自主决定是否采取提出检察建议，即由检察机关裁量决定是否适用诉前程序。也就是通过授权的方式，由检察机关根据案件具体情况，自主决定发出检察建议或是直接提起行政公益诉讼。这类主要包括一般性的行政作为案件和特殊的行政不作为案件。具体分类如下表：

四、强制适用诉前程序的情形

我们认为，必须先行发出检察建议，才可以提起行政公益诉讼的案件类型应当限定为下列两大类：

一是一般情形下的行政不作为案件;二是特殊的作为型行政违法案件，即已有生效法律文书为行政滥作为提供核心证据的案件。

第一，一般的行政不作为案件，强制适用诉前程序。行政不作为，主观上可以区分为故意与过失。也就是说行政不作为，有可能是行政机关知道应当去履行法定职责，而因为自身原因或其他原因而不去履行法定职责;也有可能是因为疏忽了，对于自己应当去履行的法定职责的事实情况并不了解。但无论是故意还是过失，使用检察建议，通过督促，的确可以达到促使行政机关依法履行职责的效果。已经进行的试点数据的确能够支撑这一论断。

对于行政不作为案件，要求检察机关必须发出检察建议，理由还在于相对作为型行政违法行为而言，行政机关纠正不作为的错误，相对而言简单。行政机关履行自己的法定职责、从事行政管理，既是法律授予权力也是科以责任，行政机关履行这样的职责，无论是从法律上，还是社会认同上，都并不存在困难，因此行政机关在获得检察建议之后，积极履行其行政职责，纠正错误是大概率事件。也就是说通过发出检察建议而纠正行政不作为，事实上遇到的阻力较小，效果明显，因此可以避免进入诉讼程序，节约成本。

第二，已有生效法律文书为行政滥作为提供核心证据的案件，也应当先行发出检察建议。这类事件主要是行政机关的具体领导人或工作人员已经被追究了与职务相关的刑事犯罪，或者是受到行政机关内部纪律处分。这些生效的具有法律效力的文书已经确定了行政机关负责人或工作人员相关行为违法，而这些违法行为可能是以外部行政行为的方法表现出来的、或者与外部行政行为密切相关。因此，相关的外部行政行为就可能涉及到滥用行政职权。如受贿罪的行政机关人员涉及到政府采购，那么政府采购就可能是基于行政机关人员滥用职权而实施的，这样就造成外部行政行为的违法，损害公共利益。

已有生效的法律文书，无论是刑事判决还是有关行政处分，一旦确定行政机关负责人或工作人员存在违法或犯罪行为，那么相关的外部行政行为就可能因为滥用职权而违法。由于这些间接证明滥用行政职权的刑事判决或内部行政处分，是具有法律效力的，具有很强的证据证明力，因此通常在接到检察机关的检察建议后，加之受到未来行政公益诉讼司法判决的威慑，通常会采取行动，纠正违法行为。就试点案件情况而言，绝大数行政公益诉讼案件来源于已经生效的司法裁判文书或其他具有法律效力的文书，这些法律文书为证明行政违法提供了实质性证据材料。正因为如此，行政机关在接到检察建议后，行政机关主动纠正错误而结案的能够达到七成。

五、裁量适用诉前程序的情形

为了更高效地适用诉前程序，提高行政公益诉讼案件的办案效率，应当设置非前置性诉前程序。遗憾的是当前正式实施的行政公益诉讼制度中没有相关规定。允许检察机关根据实际情况审查决定是否发出检察建议，在特定的案件中不仅仅是高效的，也是合理的。应当赋予检察机关自由裁量权，由检察机关根据案件事实情况决定是否提出检察建议的案件主要有两种情形：一是一般情形的作为型行政违法案件;二是特殊的不作为型案件。

如前文所述，作为型行政违法案件中，由于存在追究相关责任，因此，如果没有强有力的证据或者法律依据，行政机关收到检察建议，很难主动纠正错误。作为型的违法行政案件中，通常违法行为已经实施完毕，对于社会公共利益的损害已成既成事实的案件。此类案件通常需要在法律上先行做出违法或无效判定，才能解决损失赔偿或采取补救措施。制度上行政机关或其上级主管机关，有权决定已经发生的行政行为是否违法或无效，但是，如果证据不确凿，行政机关及其上级机关很难主动纠正。

很多反对意见可能援引现有的试点数据来反驳这点建议。然而现有的试点数据中的重要因素被忽视，试点中，发生的行政公益诉讼案件，主要是行政不作为案件，有效性的统计实际上主要是行政不作为案件，而不能反映滥作为案件中检察建议的作用。对于滥作为案件，行政机关在接到检察建议后主动纠正错误的概率将是个未知数。

虽然没有数据支撑 ，但是我们倾向于认为，在没有相关法律文书或诉讼案件为行政行为违法提供初步证据的情况下，发出检察意见使行政机关主动纠正错误的可能性并不大。理由有三：一是行政机关自身对于行政行为合法性的认识不到位。行政机关既然已经从事了涉嫌违法的行政行为，必然基于自己认可的事实与法律依据，在没有确定的法律文书认定其违法或提供证据的情况下，通过检察建议改变行政机关对行政行为合法性的看法，这就是在证据不充分的前提下，让自己承认错误，这不符合心理学常识。在沒有外部强制力的情况下，人们更多的是掩饰错误而非主动承认与纠正错误。 二是检察意见对于行政机关没有强制约束力，仅仅具有程序上的约束力。因此，在没有权威的法律文书证明行政行为错误的情况下，其约束力更加孱弱，并不足以引起行政机关的重视。三是对于作为类型的行政违法行为，往往是行政机关与行政相对人之间已经建立起法律关系。通常是在合法形式之下造成国家或社会公共利益的损害，如特许、招标与拍卖等。让行政机关主动纠正错误，就意味着让行政机关宣告这些已经形成的法律关系无效或者予以撤销。这样做并不符合行政行为的确定力，构成对行政相对人信赖利益的侵害，并且有损行政机关公信力。因此，直接提供诉讼，以司法判决书的方式宣告行政行为无效或撤销行政行为，不仅节约了时间，也维护了法治与法律尊严。

特别是在检察机关立案后，在相当长一段时间内对涉案行政机关进行调查取证，在调查取证过程中已经与行政机关就行政滥作为进行充分的沟通的案件。这类案件的办案过程已经让行政机关充分了解到检察机关对滥作为进行法律监督，在调查取证结束后，依旧没有纠正，再等发出检察建议来纠正违法行为，必然是极小概论的。此时再要求检察机关履行诉前程序，追求节约成本难以实现，反而拖延纠正错误的时间。

因此，我们认为，对于没有既判法律文书为滥作为型行政行为违法提供核心证据的案件， 应当规定“可以由检察机关向行政机关发出检察意见”，而不是必须发出检察建议。

对于特殊情形的不作为案件，应当允许检察机关自由裁量决定是否向行政机关发出检察建议。此等特殊情形主要有两种：

一是社会影响较大的案件，尤其是已经或即将发展为社会公共事件的案件。严重的行政不作为，可能因为其对社会公共利益的影响特别巨大，从而有可能引发为社会公共事件，如果此时还强调进行前置程序，是不利于社会矛盾的解决的，因为检察建议程序实际上都给予行政机关宽限期的。此外，既然已经发展为社会公共事件或者即将有发展为社会公共事件的风险，就已经说明行政机关对自己的不作为是故意不履行职责。并且已经引发出社会问题，这说明行政机关在主观上具有恶性态度，排除检察建议的作用是合情合理的。尤其是通过证据搜集，行政机关已经获知检察机关介入的情况下，完全没有必要强点检察建议的作用。否则，只会导致延迟纠正违法行为。

二是检察机关在调查取证过程中已经获知相关行政主体之间相互推诿的案件。在我国行政执法体制中，由于管辖权交叉、法律法规规章授权以及由行政委托等原因，导致对于同一事项，若干行政机关或组织分工不明确、都有管辖权的情况。此时的行政不作为，可能是这些机关或组织之间相互推诿、扯皮导致的。检察机关为行政公益诉讼的目的介入案件的调查取证，在相关行政机关已经获知的情况下，依旧不能主动进行纠错，此时主要是因为管辖权认知造成的，而这不是检察建议可以解决的。换句话说，并不会因为有了检察建议，就能使得这些推诿的行政机关、组织之间能够消除基于管辖权不明而发生的推诿，因此发出检察建议反而导致案件的拖延。因此，直接提起行政公益诉讼，由法院对行政机关做出权威裁判，才是高效的。

因此，上述两种特殊的行政不作为案件，应当允许检察机关根据案件事实来决定是否适用诉前程序，而非强制检察机关适用诉前程序。

注释：

这一称谓非常值得商榷的。虽然法律术语并不一定非要与通常的语言习惯保持一致，但是在可能的情况下，越是接近于自然语言的法律术语，越容易被理解，这对法律实践是有益的。“诉前程序”，顾名思义，应当是指起诉前的法律程序。就行政机关提起公益诉讼而言，在民事公益诉讼和行政公益诉讼中都存在“诉前程序”，但却不一样，这意味着诉前程序是一个外延广泛的概念。因此，不应该用来仅指发出检察建议。

数据见最高人民法院“检察机关公益诉讼试点工作2017年6月份情况通报”。

最高人民检察院办公厅：《检察机关公益诉讼试点工作2017年6月份情况通报》（高检办字[2017]178号）。

现有的试点案件统计数据并没有严格区分案源的种类和依据。

正因为如此，才有了心理学上著名的特里法则：承认错误是一个人最大的力量源泉。

相反的情形包括既判的职务犯罪判决书中，行政机关负责人的犯罪事实，为其在行使行政职权中的违法作为提供了确定的证据，也就为滥作为的行政行为的存在提供了有力的证据。

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[11][英] 威廉·韦德著.楚建译.行政法.北京：中国大百科全书出版社.1997年版.

[12][德] 汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著.高家伟译.行政法（第二卷）.北京：商务印书馆.2002年版.