论转化型抢劫

陈 振

(西北政法大学，陕西 西安 710000)

本文对其与抢劫罪的共性不作阐述，着重论述其特殊构造方面。与普通的抢劫罪相比，转化型抢劫罪没有明显的暴力夺取财物的意图，而是由于在前一犯罪故意即夺取财物故意产生后，犯罪行为实施过程中或者实施完毕后一段时间内产生了另一具有人身危害性的犯意，尽管其在事实层面上具有非真实性，但是却具有等同的危害后果，在法律评价上具有一致性，基于法律趋重性的考虑，综合法治社会、法治国家的背景考量，现在刑法在定罪量刑方面将其准用刑法第263条关于抢劫罪的规定。

一、转化型抢劫罪的内涵

转化型犯罪在国外并不少见，在其法律规定中也以多种形态出现，但将之名称定型为“转化犯”则是我国理论界的首创。转化型抢劫罪不同于普通抢劫罪，是复杂的“取财不成后夺财”的行为模式。所谓转化型抢劫罪，就是事实层面有关联的两行为，因为法定的原因，后行为进而恶化，前后两个行为虽然在罪名方面不同，但在构成要素上具有高度相似性，在法益保护上具有一致性，基本犯罪的法益与转化后刑法所保护的法益是包含与被包含的关系，否则就没有延展转化的可能。这种法益之间的上升关系是转化犯的理论依据，主要变现为两种形式：一种是单一法益由轻到重之间的上升关系，如健康法益到生命法益；另一种就是单一法益到复合法益的上升关系，如收买妇女又卖出。是典型的单一法益到复合法益的上升。盗窃罪、抢夺罪和诈骗罪均属于财产犯罪的范畴，所侵犯的均为财产性利益。而抢劫罪因为带有暴力性质，因此在财产法益之外，又侵害了刑法所保护的健康甚至生命法益，从罪数上分析，后行为并不完全符合抢劫罪的构成要件，所以按照罪数的理论将其按照择一重处罚显然是站不住脚的。但是，将之规定为特殊的行为模式，按照转化犯处罚，将之拟制为法益侵害更为严重的抢劫罪更为合法合理，更契合罪行法定原则的要求。

二、转化型抢劫罪的认定难点

(一)主体责任年龄问题

现行刑法第269条的规定，转化型抢劫罪的前提罪名是盗窃罪、抢夺罪和诈骗罪。结合文义解释的原理，在此处的措辞为盗窃、抢夺和诈骗罪，并没有使用盗窃、抢夺和诈骗行为的措辞，因此轻微的违法行为并不足以导致转化，成立前述刑法构成意义上的罪名是转化的基本前提。因此，如果已满十四周岁不满十六周岁的人符合转化型抢劫罪的条件时并不能构成转化型抢劫罪。因为其并不是前提罪名的责任主体。

(二)特殊类型的盗窃罪是否可以转化的问题

根据刑法第269条的规定，所述的盗窃抢夺和诈骗罪，分别是指现行刑法分则所规定的盗窃、抢夺和诈骗罪，并不涵括一切以盗窃、诈骗和抢夺的方法实施的违法犯罪，不宜做扩大解释。试举一例，冯某甲、冯某乙抢劫案：2002年12月上午11时许，被告人冯某甲和冯某乙相互邀约，携带作案工具至本县某村民家，实施盗窃行为。被主人发现后即携带窃得的火药枪一支逃逸，在村民围追堵截过程中，二人持枪支数次对村民以“不关你们的事再追就打死你们”相威胁。本案的性质如何认定存在颇多争议，有人认为应定抢劫罪，有人认为应定持枪抢劫罪，笔者认为二人的行为应定盗窃枪支罪。首先，有盗窃枪支的行为存在，盗窃枪支罪并不是刑法第269条规定的盗窃罪，不能转化为抢劫罪。

(三)前提罪名是否要求既遂的问题

在先行的盗窃罪等行为是否必需达到既遂，学理界存在不同的观点。部分观点所持意见是先行行为必须达到既遂状态即非法控制或占有财物之后才具有讨论转化的可能性。多数学者对此观点持保留态度，笔者亦不同意此种观点。笔者认为，前罪行并不要求一定要达到既遂状态，只要不属于“情节显著轻微危害不大”的情形时，且达到犯罪状态后，就应当按照转化型抢劫罪来处理。试举一例，某甲实施盗窃，并未得手就被发觉，某甲为了抗拒抓捕，暴力抵抗以致来人重伤。如果按照上述观点处理，应成立盗窃罪未遂与故意伤害罪，在此基础上讨论罪数问题。这样处理很难看出两行为之间的联系，若抗拒抓捕行为并未造成严重后果，则只可能定盗窃罪未遂，显然有放纵犯罪的嫌疑，并不符合立法原意以及罪刑法定的基本要求。

三、转化型抢劫罪特殊情形的认定问题

转化型抢劫罪作为转化犯，又同属于法律拟制，是一种行为模式复杂，犯罪形态多样的犯罪，因此在司法实践中十分难以界定。拙文试从三个方面分别阐述，主要结合目前司法界主流的争议点以及案例，以期对司法实践稍有裨益，分别是共犯的认定，既遂的认定。

(一)共犯认定问题

“绝望之章”，是部分日本刑法学者对共犯理论的“再命名”，犯罪主体的叠加，使得主客观的统一难以认定。而转化型犯罪由于具有前后两个行为的转化问题，犯罪形态多种多样，因此在转化型抢劫罪的共犯认定上，显得更加复杂。

从转化型抢劫罪的行为构造来看，我们假设两行为人A与B，A实施盗窃行为，后被发现采取了暴力措施，A无疑成立本罪，对B则需分情况讨论，其共犯情形大致有下面两种：

1.只参与前行为

B在盗窃罪中发挥了和A同样的作用，但在转化行为中，B并未参与。关于这种情况，即是刑法学界目前争议颇大的实行过限的问题。对于转化犯是否存在实行过限的问题，目前理论界存在对立的观点，一种观点的人认为，这种情况应认定为实行过限，只有A对转化行为负责，B不应承担过限的责任。持否定说观点的人认为这种情况不能一概而论，若B对A的转化行为知情，应认定A与B构成抢劫罪，成立共犯，若B不知情，则B不应对A的转化行为负责。笔者赞同第二种观点，在共同犯罪中，当一行为人的行为由轻罪转化为重罪时，与其共同作案的人的行为也应被认定为重罪，这是由共犯的统一性特点决定的，如果认定共同犯罪的转化犯存在实行过限的问题，这将会引发共同犯罪是否成立的尴尬问题，转化犯存在实行过限则需要分别定罪，尽管不同罪名之间是否成立共犯学界存在不同观点，但是这一观点并不适用于转化犯罪。只有否定共同犯罪中转化犯的实行过限，才能从根本上避免转化犯分别定罪后仍能成立共同犯罪的问题。

2.只参与后行为

在这种情况下，B只参与了后行为，分两种情况讨论，主要涉及的问题就是学界争论较大的转化犯是否是身份犯的问题。一般认为转化犯属于真正身份犯，即犯盗窃、抢夺或者诈骗罪的人，若B没有参与前行为且不知情，那么B绝不可能被评价为本罪的正犯主体的，但若B知情或主动参与则可能成立抢劫罪的共犯，从共犯的从属性特点进行分析，主要有以下几种情况：

第一种情况，B不知情被A利用，那么A则可以被评价抢劫罪的间接正犯，B成立故意伤害罪。

第二种情况，A不知情，B知情并主动参与，那么只有B成立抢劫罪，A只成立盗窃罪。

(二)既遂认定问题

1.前行为是否要求“数额较大”

对于转化型抢劫罪前提条件对转化型抢劫罪的既遂的影响，主要是前罪名在涉及数额的时候对本罪的成立是否存在影响。鉴于此，刑法理论界主要存在以下几种观点：

观点一：认为前提罪名必须达到数额较大才会在刑法评价上考虑本罪的适用。学界普遍认为转化型抢劫罪属于真正的身份犯，只有具有盗窃诈骗和抢夺罪名的行为人才能构成此罪名，并不是具有违法行为即可。根据刑法规定，只有达到数额较大才能成立前提罪名。

观点二：刑法第269条所列前提罪名并非要求达到数额较大，但也应留下适当的缓冲空间，不能机械的按照数额来认定，本罪保护的不简单是财产法益，还包括人身安全的法益，这种法益的保护是不能用数额进行衡量的，暴力主要是本罪应该惩治的行为。

观点三：从立法原意以及刑法的社会效果出发，以及考虑转化犯的法理基础，刑法第269条是一种特殊的抢劫罪，相较于普通抢劫罪，具有本质上的等同性，只是在行为模式的构造上有所不同。刑法第263条并未对抢劫罪作出数额上的限制，因此，在适用刑法第269条时，并不应对前提罪名的数额作出任何限制。

笔者认为，观点一的不合理之处显而易见，转化型抢劫罪同样是对公私财物的非法占有的目的支配下的暴力行为，刑法第263条只是在行为过程上较这种模式稍有缩短，带来的危害后果具有一致性，如果对刑法第269条作出数额限制，至少会造成刑法第269条和第263条的社会危险性评价在定罪上严重失调，从而违背罪刑责相适应的刑法原则。观点二看似合理，但是会造成司法实践界难以界定的尴尬局面。观点三则较为合理，刑法第269条主要是为了惩治抢劫行为，因此并不应对数额作出限制，只要不符合刑法规定的不构成犯罪的情况，就应该使用刑法第263条进行评价。

2.转化型抢劫罪的既遂标准

关于转化型抢劫罪的既遂标准，很多国家以是否非法占有了财物为认定标准。日本刑法理论界的通说一般认为其既遂标准是取得财物，如果并未取得财物，即使使用了暴力或者暴力相威胁，仅成立本罪的未遂。我国台湾地区的通说则认为，在评价既未遂时，应将前后两行为看作整体并重点着眼于前罪的形态，转化型抢劫罪的既遂标准应以前提罪名的既遂为判断标准，前提罪名既遂的前提下，不论后行为是否达到了压制反抗或者毁灭证据的目的，一律评价为本罪既遂。

日本和我国台湾地区以占有财物与否为既遂标准，这一点是值得肯定的，但是在判断标准上，又有割裂转化型抢劫罪的嫌疑。转化型抢劫罪是一个行为整体，并不是前提罪名和后罪名的简单相加，在判断上并不能以前提罪名是否既遂为判断标准。

在笔者看来，按照本罪前后两行为的形态划分，集中有以下几种状态：

状态一：前提行为未遂，则后续的转化行为则不可能既遂，只可能按照故意伤害罪或其他罪名处罚。

状态二：前提行为既遂，行为人后续行为符合转化型抢劫罪构成要件中“窝藏赃物”的，则分情况讨论。若暴力行为阻止受害者追回财物的，则按既遂论。若未能成功阻止受害者追回财物，则按照未遂论。

状态三：前提行为既遂，若行为人后续实施的暴力行为是为“抗拒抓捕或者毁灭罪证的”，则无论受害者是否追回财物，一律按既遂论。