政府购买公共体育服务的法律问题及对策

张碧昊，郭 敏

(华中师范大学体育学院，湖北 武汉 430079)

党的十九大明确指出，中国特色社会主义进入了新时代，这是决胜全面建成小康社会，进而全面建设社会主义现代化强国的时代。聚焦到体育领域，具体目标为开展全民健身，建设体育强国，这要求我们加快服务型政府的建设，构建公共体育服务的多元化供给模式。2013年9月，国务院办公厅《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》(以下简称《指导意见》)颁布，对进一步转变政府职能、改善公共服务作出战略部署明确提出了“到2020年，在全国基本建立比较完善的政府向社会力量购买服务制度”[1]的目标；2015年5月，国务院办公厅转发文化部等部门联合制定的《关于做好政府向社会力量购买公共文化服务工作的意见》(以下简称《意见》)，强调了深入贯彻依法行政、深化文化体制改革和构建现代化公共文化服务体系的目标和要求，从而加快推进了政府向社会力量购买公共文化服务的工作[2]。

随着人民对于美好生活需要的日益增长，体育运动在生活中的地位不断提高，这对公共体育服务的供给提出了更高的要求。2008年，上海闵行区体育局与翼立体育俱乐部展开合作，拉开了我国政府购买公共体育服务的序幕，各个省市紧随其后，开展了种类多样、各具特色的实践探索，例如长沙、武汉等地购买游泳服务、上海体育局购买市民体育大联赛、常州市体育局购买公共体育服务项目等。经过近十年的发展，政府购买公共体育服务实践中逐渐暴露出诸多弊端，这归根究底是因为缺乏法律制度的约束，与落实全面依法治国、建设法治政府的目标是相违背的。因此，深入分析政府购买公共体育服务中出现的各种问题，采用法律的手段进行规制，使其逐步走向法制化的轨道，进而保证其科学、稳定、可持续地发展是当前理论和实践工作的重中之重。

1 政府购买公共体育服务的行政法理论基础

经过文献梳理发现，我国行政法基础理论的探讨已有几十年历程，“平衡理论”是行政法整体思维发展最为完整的一个学说[3]。罗豪才首次提出“平衡理论”的观点并强调现代社会是法治社会，任何国家机关、组织和个人在法律面前一律平等，无论哪一方的行为都应受到法律制约，法治原则对行政机关和相对一方均适用[4]；成协中认为“平衡理论”较为全面、系统地回应了行政法理论的基础预期功能[5]；杨海坤认为“平衡理论”与“政府法治论”殊途同归，蕴涵着建设“平权型政府”的思想[6]。政府购买公共体育服务，是指政府为满足国民公共体育需求，履行公共服务职能，在体育领域内向社会组织、企业或个人出资购买体育公共产品和体育服务，免费或收取一定费用供给社会公众使用或享受的行为过程，这是对政府实现自身公共服务职能的有效补充[7]。政府作为行政主体，其购买公共体育服务的行为即行政行为，理应受到行政法的规范，而作为行政法理论基础的“平衡理论”与政府购买公共体育服务法律规制的理论需求相契合，亦是指导其实践活动的最佳选择。

首先，“平衡理论”主张建立行政机关与行政相对方的平衡状态，即在兼顾国家利益、公共利益与个人利益的前提下，追求双方权利义务的平衡[4]。因为拥有国家强制力做保障和长久以来“官本位”思想根深蒂固，政府在行政行为中总是居于核心地位，而行政相对方只能处于从属地位。为了改善这种不均衡的状态，“平衡理论”提倡将监督行政权、保障公民权等方面放在重要位置，以求逐步扭转行政机关长期处于的优越地位的态势。

其次，“平衡理论”以行政立法为基本前提和手段，提倡实现平衡状态的过程从立法开始。在建设法治社会和依法行政的背景下，通过立法内容的不断更新和完善，政府的行政行为方能受到法律的界定和调整，行政权的行使方能接受法律的限制和规范，以求尽可能地与公民权保持平衡状态，为行政执法和行政司法奠定基础。就政府购买公共体育服务而言，寻找资金来源、选择承接主体、确定购买方式、开展绩效评估等各个关键环节均可能涉及利益的输送，若不将政府的行政权“关进制度的笼子”，便极易滋生腐败、权力寻租等负面现象，这与通过转变政府职能来满足公共体育需求的初衷背道而驰。

再次，“平衡理论”认为行政程序是实现“平衡”状态必不可少的法律手段。在行政执法阶段，行政机关与行政相对人的法律地位不平等表现得尤为明显，行政机关极易侵犯行政相对人的合法权益。这便需要引入科学规范的行政程序来限制政府的行政行为，以平衡双方的权利义务。“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”，以听证程序、公开程序、告知程序等为代表的行政程序是实现行政法的公平正义、提高行政效率的有效手段[4]。在了解权、回避权等程序性权利得到了保障的情况下，行政相对方可以在一定程度上实现对行政机关的制约，从而实现权利义务的动态平衡状态。具体到政府购买公共体育服务的行为上，遵守必要的法定程序，不仅有助于确保政府购买行为的公正透明，提高政府的公信力，也有助于更好地满足公众的体育需求。程序正义的落实与否，是衡量政府购买行为是否合法的重要依据，更是法治政府建设能否成功的关键要素。

最后，“平衡理论”认为监督救济制度是行政相对方平衡行政权的核心手段。行政机关并不能保证其行政行为完全符合法律规范，因此以行政复议、行政诉讼为代表的监督和救济制度便成为了实现“平衡”状态的重要措施和现代行政法的重心。在行政诉讼过程中，行政机关的优异地位不复存在且对诉讼负有举证责任[4]，做出违法行政行为的行政机关理将承担相应的法律责任，通过撤销不当行政行为、赔偿损失等方式来维护行政相对人的合法权益，这体现了“平衡理论”追求控制行政权和保障公民权的根本目标。

2 政府购买公共体育服务中的法律问题

2.1 政府购买公共体育服务的立法存在结构缺陷和内容缺失

2018年3月，李克强总理在十三届全国人大一次会议的《政府工作报告》中再次强调应“全面提高政府效能”“形成职责明确、依法行政的政府治理体系”。依法行政的前提是有法可依，当前政府购买公共体育服务领域尚无专门的法律法规，仅有少数部门规章、政策性文件等作为开展工作的指导。这与推进体育事业“依法治体”的要求相背离[8]，也远不足以供给政府购买公共体育服务这一推进政府职能转变的全新模式的发展需求。

一方面，立法的结构缺陷导致与政府购买公共体育服务相关法律制度难成体系。从我国立法的整体结构来看，规制某一方面的法律问题主要是以《宪法》为依据，以单行法律为核心，结合行政法规、部门规章及其他政策性文件构成完整的法律体系。然而，政府购买公共体育服务在顶层有《宪法》中“依法治国”“国家发展体育事业”的规定提供宪法保障，在基层有部门规章和政策性文件作为开展工作的指导，唯独缺乏居于核心地位的单行法律的保障及行政法规的补充。作为新事物，政府购买公共体育服务拥有自身的特殊性和专业性，是政府采购的升级版，而现行的《政府采购法》更偏重于对购买货物、工程类项目的一般规制。虽然《政府采购法实施条例》(以下简称《实施条例》)明确了服务的范围包括“政府自身需要的服务和向社会公众提供的公共服务”，但仍缺乏国家层面制定的基本法律进行全面规范，难以适应购买公共体育服务实践的特殊需要，利用专项立法建构完整的法律体系并弥补当前的结构缺陷已刻不容缓。

另一方面，立法内容的缺失影响政府购买公共体育服务法律制度的可操作性。首先，《政府采购法》作为政府购买公共服务的上位法，并没有明确规定公共服务的标准和内容，而以往的采购与现在的购买在主体选择、合同管理、评价指标等具体问题上已有明显的差别，简单地通过《实施条例》扩大适用范围并不能弥补法律内容与实践不适应的缺陷。其次，2014年12月财政部等部门联合颁布《政府购买服务管理办法(暂行)》(以下简称《办法》)，全面规范政府购买服务的基本原则、购买主体、购买内容等，将公共体育服务纳入应当购买的指导性目录。这是仅针对政府购买公共服务领域法律位阶最高的文件，但对于购买服务主体各自的职能定位并不清晰，也没有明确其相互之间的法律关系，无法对行政权的运用和控制进行准确判断，不利于维护购买服务活动的公平性和正当性。最后，由于高位阶的法律规定无法与购买服务的实际需要有效衔接，各地在推行政府购买公共体育服务时大多只能依靠规范性文件来进行。这类文件的特点是宏观指导性强，原则性规定过多而缺乏具体的实施细则，可操作性内容的缺失极易引发权力寻租和资源浪费等现象。

2.2 政府购买公共体育服务主体之间不平等

根据《办法》的规定，政府购买公共体育服务的主体分为购买主体与承接主体。在实践中，购买主体主要为体育行政机关，承接主体则多为体育社会组织。结合上文关于“平衡理论”的论述可知，行政机关在行使职权、维护公共利益的过程中享有天然的主导权利，承接主体多数情况下只能服从，这种关系极易导致承接主体忽视公共利益而只顾讨好行政机关的不良现象的产生，从而使购买公共体育服务偏离价值取向。

首先，合同性质引发不平等。政府购买公共体育服务是一种“政府承担、定向委托、合同管理、评估兑现”的政府提供公共服务的新型方式[9]，合同是维护双方主体正当权利的重要法律依据。政府购买公共体育服务属于行政行为，《指导意见》中强调“加强对服务提供全过程的跟踪监管和对服务成果的检查验收”[1]，行政机关的监督检查权在合同履行过程中得到肯定，故政府购买公共体育服务合同的性质为行政合同，购买主体将在购买行为中占据主导地位，与承接主体的法律地位是不平等的。

其次，主体权利义务不平等。行政合同是基于行政法而设定的，其权利义务的设定属于公法性质，行政相对方的私法权利受到公法权利的限制而无法与之完全平等。行政机关在合同履行过程中享有天然的行政优异权，包括对合同的监督权、指挥权以及在公共利益需要或法律政策调整时行使的单方变更和解除权；而行政相对方没有对应的抗辩权，只有在合法权益受损时获得补偿的权利。

最后，违约救济的不平等。政府购买公共体育服务的违约救济过程中，作为购买主体的行政机关享有的单方变更与解除权使得其违约成本较低，权利也可通过行政强制、行政处罚等多种方式维护。而承接主体虽可通过行政复议或行政诉讼程序维护合法权益，但仍需通过层层“关卡”。《政府采购法》第六章规定，承接主体经过向购买主体提出询问或质疑和向监管部门提出投诉后仍不满处理结果，才可提请行政复议或行政诉讼。这大大限制了承接主体保护自身权益的选择权，还拖延了纠纷解决时间，增加了各方的成本[10]。

2.3 政府购买公共体育服务的法律程序不规范

程序是实现实体权利和公正价值的保障，也是一种权利和公正价值的宣誓；行政程序是现代法治的控权机制，能有力改进政府内部运作机制，提高行政效率[11]。在强调“政府职能转变”之前，我国政府长久以来处于依靠内部机构提供公共体育服务的状态，自上而下做出决策是其工作常态，而通过购买服务的形式来满足政府、社会、公众等各方面的需求是一项新的尝试，故程序上不可避免地出现了疏漏。

第一，购买服务与公众需求难契合。政府在确定购买内容之前虽然会结合当地的经济情况、生活习惯等因素进行考量，但始终难以做到深入基层民众中了解具体需求，而仅凭借内部的判断便做出决定。这样自上而下做决策的程序会导致政府的购买行为与人民群众日益增长的公共体育服务需求相背离，使政府实际提供的公共体育服务缺乏针对性和适用性，其合法性也会受到质疑。

第二，购买方式单一，招投标程序欠规范。《政府采购法》第26条规定了购买方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购等形式，并确立了公开招标的主要地位。政府购买公共体育服务实践中多采用单一来源采购方式，购买方式竞争性严重不足。但即便采用公开招标的形式，参与竞标的主体也很难达到《招标投标法》“三个以上投标人”的规定，且政府倾向于将购买内容交给单项体育协会等与之有直接利益关系的内部组织，其中部分组织并非独立自主的单位，而是依附于政府部门的，甚至有一部分组织是为了承接政府购买订单而专门成立的[12]。例如，近几年作为国内政府购买公共体育服务标杆的“上海市民大联赛”，每年均采取公开招标的购买方式，2015年有55家社会组织参与竞标，51家中标[13]，中标率过高，且中标单位多数为单项体育协会。这种操作方式使得购买程序内部化，名为公开招投标，实为单一来源购买，招标程序流于形式。

第三，信息公开程序不到位，透明度不高。《政府信息公开条例》中要求政府主动公开的事项包括“涉及公民、法人或者其他组织切身利益的”“需要社会公众广泛知晓或参与的”“反映本行政机关职能等情况的”。这些内容均符合政府购买公共体育服务的特性，理应遵从公平、公正、便民的原则进行公开。法律规定的公开为所有事项均公开，但在实际操作过程中这执行得并不好，政府往往只公开购买内容、中标单位等简单信息，而对财政资金的编制与使用、承接主体的选择与考评、服务的绩效评价等涉及群众切身利益的事项却不予公开，这无疑让购买行为的透明性大打折扣，为权利滥用与寻租提供了可能。

2.4 政府购买公共体育服务的监督机制乏力

政府购买公共体育服务的监督机制是维护购买行为公正透明，预防和打击违法违规行为的保障，它由内部监督和外部监督两方面组成，亦分为事前、事中、事后监督三个阶段。但在实际操作中，以“上海市民大联赛”为例，其在服务完成后单纯依靠承接组织提供的材料进行的监督评估就十分不科学，既没有体现出政府应该履行的监督职能，也没有体现出政府、公众、第三方与购买对象之间的合作互动[14]。监督乏力的现实使得排除竞争、歧视、串通、围标、违约等违法行为无法得到控制，这不仅会使政府购买目标落空，也会使政府丧失社会公信力[15]。

内部监督方面，《政府采购法》规定政府采购的监督管理部门是各级人民政府的财政部门，该部门的工作人员对财务预决算、资金使用情况等经济方面的事务可以进行有效监管；而审计部门和检察部门也是法定的监督机构，配合财政部门展开监督工作。这种监督模式体现了注重政府内部的自我完善和修复作用，能积累丰富的实践经验，但仍存在监督依据不统一、监督内容模糊不清、监督能力不强等问题[16]，且鉴于公共体育服务的特殊性及体育服务市场规律，其服务效果、服务方式均有专业性特征，财政、审计、监察部门的工作人员恐难胜任这部分监督工作，该工作仍需要体育部门进行自检自查，这无疑给法律问题的出现提供了温床。

外部监督方面，《政府采购法》《政府采购法实施条例》等法律法规均未进行详细规定，仅有《意见》中提出要健全监管机制，购买主体要自觉接受社会监督和舆论监督[2]，但对如何检举与质疑、检举人权利保护、鼓励与奖励机制等具体问题却毫无涉及。这无法从根本上调动外部监督的积极性，不利于监督体系的建构。

另外，在政府购买公共体育服务的实践中，在服务完成后通过下级提供的材料进行监督的模式并不鲜见，此类监督的方式为事后监督，即出现违法违规违约的情况后进行处罚、追责、索赔。这不仅加大了政府部门的工作量、降低了工作效率，而且往往监督的效果并不理想，造成的损失难以挽回。关于购买计划的事前监督与服务过程中的事中监督缺乏，使项目购买和服务提供均在无严格管控的情况下开展，造成了购买随意、服务效果不佳等问题，因此无法从源头上得到预防政府购买公共体育服务中的各种问题。

3 解决政府购买公共体育服务法律问题的对策

本文所提出的政府购买公共体育服务领域中的四项法律问题分属不同的性质，涵盖了法律规制的各个方面。其中，立法的结构缺陷和内容缺失是核心问题，也是更好地解决其他三项问题的前提；后三项问题则分属于法律实践的不同领域，处于同等重要的地位。主体之间不平等是实体性问题，法律程序不规范是程序性问题，监督机制乏力是保障性问题；因此，掌握每个问题的属性及相互之间的关系才有助于提出科学、合理的对策。

3.1 构建以《政府购买公共服务法》为核心，多位阶联动的法律体系

在新时代依法治国、依法治体的背景下，立法问题已然上升为政府购买公共体育服务领域的首要问题。依靠规范性文件推进政府购买公共体育服务的规制格局已经不适应时代发展的需求[17]，建立系统的、联动的法律制度来弥补立法结构缺陷和解决内容缺失问题才是进一步推进该项工作的有效方式。

第一，制定单行法律《政府购买公共服务法》。我国现行的《政府采购法》制定于2002年，随着进入决胜建设小康社会的新时代，已经表现出严重的滞后性。因此，通过专门立法将购买公共服务与《政府采购法》中的采购货物、工程等区别开来是顺应实践发展需求的方式。在该法中明确政府购买公共服务的目的、主体的职能与关系、购买的程序和监督评价机制等，将此项专门法作为规制政府购买公共服务实践的核心法律，有助于其法制化和制度化。

第二，国家体育总局制定《政府购买公共体育服务管理办法》。《政府购买公共服务法》仅可以在政府购买公共服务实践中起到原则性的指导作用，涉及体育服务的具体操作仍需体育主管部门来制定部门规章，明确购买主体、购买方式、购买机制、购买内容等细节问题。该服务法是政府购买公共体育服务的重要制度。

第三，地方制定政府规章。在国家体育总局尚未出台部门规章时，常州、无锡等地区已出台了一些行政规范性文件，明确了政府购买公共体育服务的实施办法，但它们并不属于法的层级内，在公共体育服务购买目录、项目内容、定价标准、考核指标等诸多方面，缺乏统一的标准，随意性较大[18]。因此，在部门规章制定的基础之上结合各地实际情况颁行具有可操作性的地方政府规章是符合科学立法步骤的程序。

3.2 创建合同订立与履行的新模式

政府购买公共体育服务的主体关系不平等，根本原因是行政法律关系与民事法律关系矛盾及公法权利与私法权利矛盾，解决矛盾的关键在于构建全新的合同订立、履行的操作模式，即行政合同与民事合同相结合的模式。

合同订立阶段属行政合同性质。作为权力机关，政府购买公共体育服务的目的是履行政府职能，满足公共利益需要，那么决定购买内容、选择购买主体的过程必定要在行政权指导下进行决策，以保证购买行为的合理性与权威性。与承接主体订立的合同是依据行政行为确立的，政府在选择合同相对方时居于主导地位，合同性质无疑属于行政合同。

合同履行阶段属民事合同性质，根据《政府采购法》第43条的规定，政府采购合同适用合同法，购买与承接主体之间的权利义务应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定，这也为将合同履行过程归属于民事合同的性质提供了法律前提。民事合同强调主体间权利义务平等，故行政机关不再享有行政优异权。在行政机关违约的情况下，承接主体不再需要通过复杂的行政前置程序来救济合法权益，只需依据《合同法》的相关规定直接提起民事诉讼；行政机关也可以民事主体的资格追究承接主体的不当履行责任，不必因为自身的行政身份限制而无法提起诉讼。

3.3 健全民意先导、公正公开的法律程序

程序正义才能实现结果正义[19]，政府购买公共体育服务的关键便是保证其遵循法定的程序，以确保依法行政，实现公平与正义。具体到政府购买公共体育服务的实践中，就是为了保障公众的体育需求得到落实、促进承接主体公平地参与购买活动、方便社会知悉相关事项等。

首先，设立征求民意的前置程序。公众的体育诉求是政府制定购买决策、实施购买行为的逻辑起点，对公众体育需要的充分了解和掌握是提高政府购买体育服务水平的关键[20]。政府在决定购买内容之前应充分尊重公众的意愿，建立便捷的需求表达程序，如基层走访调研、邀请居民代表座谈或者在网络、电视媒体上发放调查问卷等多种形式，切实了解公众不同的体育需求。在上述收集和汇总工作的基础上，再根据由政府部门邀请相关领域的专家展开分析和论证来决定最终的购买内容。这种将民意调查前置的程序采用自下而上的工作方式，有助于使购买行为更加科学合理，符合政府购买公共体育服务的初衷。

其次，建立以公开招标为核心的多元化购买程序。欧美发达国家成熟的政府购买公共体育服务体系里，竞争招标程序多是以立法的形式确立下来的，竞争性与公平性是购买行为的基础。我国政府购买公共体育服务虽经过近十年的发展，但能达到市场准入标准的供给主体仍旧十分有限，无法全面满足公开招标程序的要求，多元化的购买程序仍将是未来很长一段时间内的发展趋势。有学者将公共体育服务分类为硬服务和软服务：体育场地设施、体质监测等可以设置明确服务标准及质量要求的属于硬服务；而大众体育赛事与活动、健身服务与指导多与服务对象的主观感受有关，质量标准难以明确，故属于软服务[21]。对于质量标准明确的硬服务，采用具有竞争性的公开招标程序有利于甄选出资质条件最佳的承接主体；对于与参与者主观感受有关的软服务，采用单一来源等方式交由运动协会、健身中心等机构，有利于提供专业性更强、体验性更好的服务，但由于竞争性的缺乏，仍需对准入资格进行严格审查并公告，以防腐败问题的出现。

最后，落实信息公开程序。2016年5月9日，李克强总理在全国推进简政放权放管结合优化服务改革电视电话会议上指出，政府信息“深藏闺中”是极大浪费。信息公开是法定的形式和程序，国家的要求是以公开为原则，不公开为例外。在政府购买公共体育服务的过程中，应当将《政府信息公开条例》的规定落到实处，尽量全面、系统地向社会公开所购服务的详细信息、主体的审核情况、财务的预算情况等内容，维护社会公众的知悉真情权。这样既有利于政府购买公共体育服务的主体做出正确判断，也有利于社会公众对政府购买公共体育服务进行监督[22]。

3.4 建设内外联合、贯穿全程的监督体系

任何一种有生命力的制度模式都必须要有自我纠错能力，这种纠错能力产生的条件之一是要有科学完善的监督制度[23]。权力没有监督，就容易泛滥，必然滋生腐败[24]。政府购买公共体育服务能否达到预期效果，很大程度上取决于多元化监督体系是否健全。

一是要构建以体育部门为核心的内部监督体系。公共体育服务的专业性决定了其他政府部门无法在监督中起领导作用，但可以在各自的专业领域配合体育部门，如财政部门负责经济监管、审计部门负责审计监管、监察部门负责人事监察等，形成长效的各司其职的工作机制，这便能有效避免监督缺乏针对性的问题。

二是建立广泛的外部监督。社会大众作为公共体育服务的受益人是最有资格做出监督和评价的，无法做到满足公众利益的公共体育服务一定是不合格的，因此要鼓励人民群众为了自身利益对服务进行监督，建立具体的监督奖励机制，设置网络、书信、媒体等多种监督诉求表达路径，且为了防止打击报复，要完善监督群众的安全保护措施。

三是设立权威的第三方监督机构。政府部门的内部监督有徇私的可能性，社会监督也受个人角色与态度的影响，但以行业专家、律师、会计师等组成的第三方监督机构可以在专业知识的指导下开展监督工作。监督的过程具备科学性和有效性，监督的结果具有权威性，有助于使购买主体、承接主体、社会大众信服，该机构监督的反馈信息也可作为合同继续履行、款项全额支付等决定的参考依据。

四是强化以事前监督为核心的监督程序。为了节约财政资源、提高政府工作效率，在出事后展开调查程序远不如事前预防程序经济适用。政府购买公共体育服务的需求调研、计划编制、资金使用等关键问题在实施之前就已经受到了相关部门的严格把关，将可能出现的腐败和浪费限制在源头是事前监督的根本目标。而事中和事后监督是在事前监督确有遗漏或实践中发生异化现象后展开补救的措施，其作为辅助监督程序存在于监督体系中更为合理。

4 结语

政府购买公共体育服务作为创新供公共体育服务供给方式、提高公共体育服务供给质量和供给效率的重要探索，在很大程度上缓解了公共体育需求与供给的矛盾，调动了各方积极性，提高了政府的工作效率。随着政府购买公共体育服务实践的不断发展，在各个环节逐步显现出的问题同样不可忽视，唯有以法律的手段加以规制，才能促进公共体育服务供给规范化，从而推动我国发展全民健身、建设体育强国目标的早日实现。