向死而生：我国附属刑法的立法批判与体系重构

王 桢

溯源不足百年的我国附属刑法，秉承犯罪规制之宏愿，以“并容遍覆”的实质机能禀赋常立于社会治理的宏图中，因其恢弘之效果而被学界誉为“特别刑法”，也因此承载了更多的法益保护期待与犯罪规制担当。[注]孟庆华：《附属刑法的立法模式问题探讨》，《法学论坛》2010年第3期。然而，当我们回顾与反思，便会发现我国的现行附属刑法并非真正意义上的附属刑法，其“构成犯罪，依法追究刑事责任”这种单一的犯罪宣示性立法模式，使附属刑法本应具有的创制、修补等实质机能烛尽光穷。附属刑法在我国的生根与发展，并非源于历史巧合，而是基于犯罪规制和法益保护的现实需要，倘若其不能发挥应然的实质机能，仅作为增添刑法典的一抹亮色，必然导致犯罪规制的乏力状态，有损我国法治建设的良性成长。因此，本文以生死为主题，拟对我国附属刑法的单一犯罪宣示性立法模式进行检讨，以期重构附属刑法多元化的立法模式，使其与刑法典共同肃清危害社会发展的犯罪荆棘。

一、烛尽光穷：我国附属刑法立法的尴尬现状

从某种意义上说，法律的生或死是机能实现的问题，一部拥有生命力的法律，是应然、实然辩证统一，可以将本应具有的实质机能完整或较为完整地转化为实然现状法律[注]参见尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，九州出版社，2007年，第54页。。反之，一部垂死的法律，则是实质机能无法得到转化、空留僵死具文的法律，形象地描述为“纵有经天纬地之才，而无用武之地”。……