合同解释规则及其中国化＊

崔建远

内容提要： 自罗马法以来形成了一系列意思表示的解释规则，例如，明示其一就排斥其他，同类规则（较大者包含较小者），推定每一条款具有意思与目的，推定不违法，推定明示条款优先于默示条款或随后行为，有利于公共利益，有疑义时作不利于草拟人的解释，推定特别条款优先于一般条款，推定先陈述的条款优于后陈述的条款，推定书面文句优先于数字或符号，推定手写的优先于打字的、打字的优先于印刷的，作有利于债务人的解释等。这些都是经验之谈，值得中国立法及理论重视。本文结合案例，主要评析了自罗马法以来形成的十二条解释规则，愿《中华人民共和国民法典·合同编草案》吸纳有益元素，建立中国的合同解释规则及其体系，最终变成《中华人民共和国民法典》的条文。

引言

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第125条第1款规定了合同解释的原则，第125条第2款关于“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释”的规定，属于合同解释的规则。《合同法》第41条就格式条款的解释设置了规则，但不够完整。《合同法》第61条和第62条的规定属于补充合同漏洞的规则，不是通常意义的合同解释规则。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第142条关于意思表示的规定，位居解释原则的高处，而非操作性强的解释规则。不但中国现行法尚未就合同解释的全部规则明确表态，而且审判和仲裁的实务所积累的经验有限，理论研究也开始不久。有鉴于此，笔者主要介绍和评论自罗马法以来形成的若干解释规则，洋为中用，吸取有益元素，以期建立中国的合同解释规则及其体系，愿《中华人民共和国民法典·合同编草案》吸纳，最终变成《中华人民共和国民法典》的条文。

一、“明示其一就排斥其他”

如果当事人在合同中列明了特定的款项，未采用更为一般性的或包罗万象的术语，那么，其意图就是排除了未列明的项目，尽管未列明的项目与列明的项目类似。这就是所谓“明示其一就排斥其他” (expressio unius est exclusio alterius)规则。1E.Allan Farnsworth ,Farnsworth on Contracts , Aspen Publishers,261-269(1990).按照《路易斯安那民法典》第2050条与第2051条的规定，该规则包含一事或一人就暗示地产生排除其他一切事或人的效果。该解释规则的全部理由是，在当事人各方已经列举了作为合同客体的一事或一人，并尚未通过言词邀请适用“同类”理论的情况下，就推定已列举的事或人是独有的，不仅仅是例证的。

一般地，除非一份整体的合同表露出相反的意思，具有一般意义的言词将被更特定的或所描述的标的限制。在裁决以特定言词限制最先使用的一般赔偿的用语中，法院摘录“合同的推定解释的一般规则是，除非自作为一份整体的合同中出现一相反意思，具有一般意思的言词将由更特定的条款或描述的合同标的加以限制”。251 La. Ann. 285,286,25 So. 88 (La.1899).法院判决“赔偿条款的明显目的，作为一个整体考虑，会使合同当事人对其所为的事项仅仅在其义务的范围内(orbit)承担责任”。351 La. Ann. 285,286,25 So. 88 (La.1899).

这个道理说起来不太深奥，但真正贯彻起来却不那么容易。例如，某《特许经营合同》第8.1.3条约定：“在本项目附近甲方不得进行任何竞争性的建设规划。如果依照法律、法规而确实必须另建收费公路，则应当优先考虑乙方投资建设。”

对于此处所谓“如果依照法律、法规而确实必须另建收费公路，则应当优先考虑乙方投资建设”，甲方的解释是，在甲方于案涉高速公路附近之地另建九条高速公路、严重影响乙方经营收益甚至亏损的情况下，乙方只得选择再投资于甲方计划建设的其他项目，不得选择追究违约责任等救济方式。换言之，“优先考虑乙方投资建设”是乙方充分的、唯一的救济方式。甲方应当是采用了“明示其一就排斥其他”规则，把“优先考虑乙方投资建设”作为排斥“违约损害赔偿”“合理补偿”等救济措施的特定列明项目。

笔者不赞同这样的解释。依据合同解释规则，“优先考虑乙方投资建设”与“解除合同”“违约损害赔偿”“合理补偿”等处于并列的关系，而非“优先考虑乙方投资建设”包含了“解除合同”等救济措施，更不是“优先考虑乙方投资建设”排斥“解除合同”等救济措施，所以《特许经营合同》第8.1.3条后段不能解释为对政府不遵守前段“唯一性条款”时的充分法律救济。

还有，在合同中列举了特定的救济方式（如违约金）的情况下，是否适用“明示其一就排斥其他”规则，即只能采用该特定的救济方式（如违约金），而不得寻求损害赔偿等救济方式？换言之，该规则是否具有使合同约定的救济方法优先于其他法律救济方法的效力？在美国，似乎存在冲突：持肯定观点的例证是Fogle v. Feazel4与Heirs of Gremillion v. Rapides Parish Police Jury5判例，持相反观点的判例是Queenshorough Land Co. v.Cazeaux。6在后一个案件中，被告通过援用“明示其一就排斥其他”规则，来证明其“当事人双方欲使合同规定的禁令与损害赔偿的特定救济方法具有独占地位”7的辩论观点，未得到法院的支持。8Patrick S. Ottinger, Principles of Contractual Interpretation, 60 La. L. Rev.765 (Spring, 2000).笔者反对只要当事人在合同中约定了违约金，守约方就不得主张违约损害赔偿的意见，而力主守约方有权在违约金责任和违约损害赔偿之间择一请求甚至一并主张的观点。9详细论述，参见崔建远：《违约金的边缘问题》，载《江汉论坛》2015年第11期。

二、“同类”

如果当事人列明了特定的项目，随后又使用了更为一般性、包容性的术语，那么，其意图就包含了与特定项目类似的项目。据此即可概括出“同类” (ejusdem generis) 规则。10E.Allan Farnsworth ,Farnsworth on Contracts , Aspen Publishers,261-269（1990）.该规则在路易斯安那民法上称作“较大者包含较小者”(the greater includes the lesser) ，即一项一般原则所含事项(specification)在范围上若是广泛的，将被认为包含适用范围较小的原则。11Genina Marine Services, Inc. v. Mobil Exploration & Prod. Southeast, Inc., 506 So. 2d 922,929 (La. App. 1st Cir. 1987).在这里，务必回答这样的诘问：既然后面有“更为一般性、包容性的术语”，前面的特别列明事项不就显得多余吗？因为没有理由称它们不被最后一句包含在内。消除诘问，树立正确的理念：假设缔约各方不会约定多余的内容，这就应当限制最后“更为一般性、包容性的术语”的含义和范围，使在前面列明的事项并非多余，就假设最后的“更为一般性、包容性的术语”仅仅包括与前面列明事项相同类型的其他事项。12杨良宜：《合约的解释》，法律出版社2007年版，第121页。

在Craten v. Aetna Life Insurance Co. of Hartford， Connecticut13案中，保险合同约定：如果Mr. Craten的双手或双脚，或者一只手与一只脚在使用功能上遭受了不可恢复的损害，那么，受害人将被认为已经完全与永久的无能力。14合同履行的结果是，Mr. Craten的一只手受到了轻微的伤害，另一只手受到了完全的不可恢复的损害。法院拒绝了保险公司关于被保险人未满足双手均无能力的要求的争辩观点，认为合同条款“并未排除以下意思：对于一个未受教育与无技能的人来说，一只手或一只脚的使用功能完全与不可恢复的丧失可能是完全与永久的无能力”。15再如，在一个买卖农场连同“牛群、公猪和其他动物”的合同中，出卖人的家犬、饲养的绵羊是否也被包含在买卖物之内？法官遵循同种类规则进行解释，饲养的绵羊与牛群、公猪为同一种类，应在买卖物之列，而家犬则不与牛群、公猪为同一种类，不在买卖物之内。16State ex rel.Commissioners of Land Office v. Butler,753 P.2d 1334(OKl.1987)，转引自［美］E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》（第3版），葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版，第472页。

《路易斯安那民法典》第3506条第2款将“诸如”一词界定为列举一个规则所含若干例证而使用的言词，不排除该规则包含的其他情况。当事人各方经常试图通过使用如“包括，但不限于”，或者“包括，借助例证的方式，但不限制前述的一般性原则（通则）”，或其他这样效果的词或短语来援用该项原则。17Patrick S. Ottinger, "Principles of Contractual Interpretation", 60 La. L. Rev.765(2000).

从笔者接触到的实务看，未经律师审阅的合同文本在描述标的物、不可抗力的范围以及其通常事变时，模糊不清者不在少数，这给究竟是适用“明示其一即排斥其他”还是“同类”规则，带来困难；与之有别，由业务娴熟的律师草拟的合同文本大多采用“包括，但不限于”的表述方式，使裁判者较为容易地确定要适用“同类”规则来确定系争合同所约免责事由的范围。例如，某《投资合同》第8.1.2条约定：“如果由于任何一方违反合同，致使其他方承担任何费用、责任或蒙受任何损失，违约方应就上述任何费用、责任或损失（包括但不限于因违约而支付或损失的利息、律师费、投资方所持目标公司股权价值的减损），向守约方进行赔偿，并使守约方免受任何损害。”该条“包括但不限于”的约定使违约损害赔偿的“损失范围”清楚无误：“因违约而支付或损失的利息、律师费、投资方所持目标公司股权价值的减损”。

“同类”规则告诉我们，“等”字在合同条款中出现，意味着明示的列举尚未穷尽，未列举的与列举的属于同类的，均应属于该条款的内容。这促使我们反思，目前有些文件在陈述某类事物时本已列举穷尽，未列举的被当事人排斥，不属于系争合同的内容，但却画蛇添足地加个“等”字，这是违背当事人的真意的，实属不该，可能由此导致不必要的纷争。

三、推定每一条款具有意思与目的

当事人的意思是希望合同的每个部分都有一定的含义，尽管并非每个部分都必然具有法律约束力。18［美］E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》（第3版），葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版，第472页。如果可能，法院将采用赋予每一条款含义与目的的方式来解释合同条款，以便不使条款成为无意思或无实际意义。19See Lenape Resources Corp. v. Tennessee Gas Pipeline Co.,925 S.W. 565,574 (Tex.1996).如果一个合同或合同条款可能具有两种合理的推定解释，其中之一会使它充满意思，而另一种解释则使它无实际意义，那么使合同或条款充满意思的推定解释必须优先采纳。20See Harris v. Rome,593 S.W. 2d 303,306 (Tex.1979).例如，在KMI Continental Offshore Production Co. v. ACF Petrolem Co.案中，21系争合同含有购买选择权(purchase option)。两方当事人提出了两种不同的解释，其中一种解释将使购买选择权在某些情况下成为无意义。22因为上诉人的合同解释会在某些情况下使购买选择权无效(defeat)，23而另一种解释则相反，于此场合，法院采纳了后一种解释。

由该规则推知，多次使用的言词在整个合同中应具有相同的含义，24Taracorp,Inc.v.NL Indus,73F.3d 738(7th Cir.1996). 转引自［美］E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》（第3版），葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版，第473页。且该含义应与作为一个整体的合同的性质相协调。25Barco Urban Renew Corp.v.Housing Auth,674 F.2d1001(3d Cir1982)，转引自[美]E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》（第3版），葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版，第473页。如果当事人之间订立了两个或更多相互关联的合同，也要适用类似的推定。26［美］E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》（第3版），葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版，第473页。但是，如果合同中的两个条款显然冲突，并且两者无法同时具有完全的法律效力，那么就应当推定：越具体的条款，越可能体现当事人的意思。这是后文将介绍的特别条款优于一般条款。27同上注。

应当指出，该规则强调“当事人的意思”“希望合同的每个部分都有一定的含义”，其反面推论便是，在当事人的意思明确地不让某合同言词具有法律效力时，就不得推定每一条款具有意思与目的。例如，某《股东协议》设有条名，其第1条的条名为“定义和解释”，第1.2条的条名为“其他解释”，第2条的条名为“对特殊权利约定”，第2.1条的条名为“优先认购权”，第2.2条的条名为“优先购买权”，第3条的条名为“公司治理”……这些条名的地位和法律效力如何？因该《股东协议》第1.2.1条明确约定“本协议的目录和标题仅为查阅方便而设，不以任何形式影响本协议的含义或解释”，该约定不损害公序良俗，未违反强制性法律规定，所以应依意思自治原则，承认当事人的约定，不以这些条名来确定相应条款的确切意思，在条名明示的意思与条款所含意思不一致时，应依条款所含意思为准。在这方面，最高人民法院法复〔1996〕16号关于“当事人签订的经济合同虽有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和人民法院的管辖权”的批复，以及最高人民法院《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》（2001年6月15日）关于“技术合同名称与合同约定的权利义务关系不一致的，应当按照合同约定的权利义务内容，确定合同的类型和案由，适用相应的法律、法规”的规定，已经示范，值得重视和仿效。

还有，虽然“当事人的意思是希望合同的每个部分都有一定的含义”，但该合同的某个或某些部分损害公序良俗或违反强制性法律规定时，也不得推定该条款具有意思与目的，或者说即使具有意思与目的，也不受法律保护。

四、推定不违法

如果一个合同或一个条款可能有两种合理的解释，其中一种解释与制定法、行政法规或普通法相一致，另一种解释则相反，法院将采用使之合法的方式解释该合同或其条款。28See Smart v. Tower Land & Inv. Co.,597 S.W. 2d 303,306 (Tex.1979).其例证之一是，某短航次的租赁合同载有一条明示条款，强制船东必须在卸货港无单放货。该条款可能合法，也可能不合法。合法的是针对提单在结汇的过程中发生延误，不能及时抵达卸货港的情形。这样一来，采取折中的办法，就是在租船合同的条款下通常以承租人给担保无单放货在本质上与根据一流银行给的担保无单放货是一样的，不存在任何不合法。但是，如果提单尚未成功结汇，还在发货人手中，这表示该票货物的所有权仍在发货人之处。在这种情况下，无单放货就是约定作出侵权行为，是侵占第三人所有的货物，于是变成非法。29杨良宜：《合约的解释》，法律出版社2007年版，第209—210页。

如果一个合同的文字只能有一个合理解释，而该解释不合法，此时应看不合法表现在什么方面；若表现在损害公序良俗或违反强制性法律规定，那么不适用推定不违法的解释规则。30参见杨良宜：《合约的解释》，法律出版社2007年版，第208页。

因此，区分、确定合同言词是只能有一个合理解释还是可能有两种合理解释，居于十分重要的地位。在合同言词只能有一个合理解释且该解释不合法的情况下，该不合法又属于损害公序良俗或违反强制性法律规定的，不得适用推定不违法的解释规则。在中国，就是该种合同言词及其解释违反《民法总则》第146条第1款、第153条、第154条以及《合同法》第52条第1项、第3项、第5项的规定，就应当是绝对无效的，不允许作出合同条款有效的解释。此其一。如果某合同言词可能有两种合理解释，其中一种解释不违反《民法总则》第146条第1款、第153条、第154条以及《合同法》第52条第1项、第3项、第5项的规定，另一种解释则相反，那么宜用使之合法的方式解释该合同或其条款。此其二。

推定不违法的解释规则具有实践价值。实务中不乏房屋使用权转让合同、房地产项目的收益权转让合同、股权的收益权转让合同、桥梁或公路收费权中的收益权转让合同，等等。只要房屋使用权未被设立成他物权，仅仅是房屋所有权的一种权能；只要建设用地使用权、房屋所有权中的收益权尚未独立出来，未被设立为他物权，仅仅是建设用地使用权的权能、房屋所有权的权能；只要股权的收益权未依法成为独立于股权的一种权利，仅仅是股权的一种权能；只要桥梁或公路收费权中的收益权未依法成为独立于桥梁或公路收费权的一种权利，仅仅为桥梁或公路收费权的一种权能，那么所谓使用权、收益权就不是一个独立之物，而是“物”的成分，也就不是交易的客体。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第1条正文关于“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”的规定，前述各个转让合同就因欠缺标的物而未成立，也就不具有法律效力，时常叫作无效。如此解释，符合司法解释及法理，属于将系争合同解释为违法，解释为系争合同不成立或曰无效。

不过，相比较而言，上述解释不符合鼓励交易原则，不是最为理想的解释。如果更换思路，则或有如下结果：（1）房屋使用权转让合同的实质并非在转让房屋所有权，而是在转让人与受让人之间形成债的关系：受让人对于该房屋享有使用的债权，转让人有义务承受受让人使用该房屋的负担，可能是有偿的，也可能是无偿的。此其一。至于当事人各方认为该合同是房屋使用权转让合同，乃误解了合同类型，这属于法律上的错误；而法律上的错误在法律效果上不以当事人的认识为准，而以法律的规定或共识的法理为准。此其二。这样的合同不存在《合同法》第52条规定的无效原因，应为有效。此其三。需要注意，该债权对抗不了第三人，如转让人把该房屋出卖与第三人并已经完成过户登记手续，那么，该第三人取得该房屋的完整的所有权。该受让人无权向该第三人即该房屋的新所有权人主张自己继续享有该房屋的使用权。换言之，该受让人对该房屋享有的使用权随着该房屋买卖合同的履行完毕而消失殆尽。此其四。至于该受让人因此遭受的损失，可基于违约之诉向转让人请求支付违约金或赔偿损失。此其五。如此解释，也不违反法律、公序良俗，运用了推定不违法的解释规则。此其六。接下来，究竟是把该房屋使用权转让合同视为受让人代转让人行使房屋所有权中的收益权能，还是看作转让人和受让人关于该房屋所有权行使的安排，抑或其他交易类型，那是进一步的合同解释作业。此其七。（2）房地产项目的收益权转让合同的机理、效力，与“（1）”中的分析相同，不再赘言。（3）股权的收益权转让合同在实质上不是也不可能是转让股权的收益权，因为收益权系股权的组成部分，而非独立的权利，不过该合同可在股权人与受让人之间形成一种债的关系：该股权的收益权转归受让人行使，受让人就由此产生的利益享有取得权，股权人对此负有容忍、承受的负担，至于受让人就此支付对价与否，取决于当事人各方的约定。此其一。至于当事人各方认为该合同是股权的收益权转让合同，乃误解了合同类型，这属于法律上的错误。而法律上的错误在法律效果上不以当事人的认识为准，而以法律的规定或共识的法理为准。此其二。这样的合同同样不存在《合同法》第52条规定的无效原因，应为有效。此其三。同样需要注意，受让人享有的此类债权对抗不了第三人，如司法拍卖该股权时由第三人拍定，或股权人把该股权转让给第三人，该第三人都取得完整的股权，包含收益权在内；至此，受让人基于他与股权人之间签订的股权的收益权转让合同而取得的所谓收益权便不复存在。此其四。至于该受让人因此遭受的损失，可基于违约之诉向转让人请求支付违约金或赔偿损失。此其五。如此解释，也不违反法律、公序良俗，运用了推定不违法的解释规则。此其六。接下来，把该股权的收益权转让合同视为受让人代股权人行使股权的收益权能，还是看作股权人和受让人关于该股权行使的安排，抑或其他类型的交易安排，同样属于进一步的合同解释作业。此其七。（4）桥梁或公路收费权未经《物权法》及其他法律确立为物权，应为债权。债权与其权能之间的联结远比物权与其权能之间的结合紧密，债权的权能更难独立成为另一种权利。并且，专就桥梁或公路收费权而论，在民事权利的层面，桥梁或公路收费权的核心正是收益权，桥梁或公路收费权的收益权几乎等同于桥梁或公路收费权。单就这点说来，当事人各方订立桥梁或公路收费权中的收益权转让合同，似乎更无标的物，此类转让合同似乎都未成立，不具有法律效力。此其一。但是，债权可以由债权人自己行使，也可以依法或通过约定与他人分享，按照合同自由的理念，完全可以把桥梁或公路收费权中的收益权转让合同看作收费权人与他人分享收费权的合同，即便是当事人各方发自内心地认为该合同地地道道地属于桥梁或公路收费权中的收益权转让合同，也不依他们的认识为转移，因其为法律上的错误。此其二。这样的合同依然不存在《合同法》第52条规定的无效原因，应为有效。此其三。合同的相对性于此场合发挥作用，受让人享有的此类债权对抗不了第三人，如受让人以自己的名义向过桥人或过路人收取费用，过桥人或过路人有权拒付；更遑论该桥梁或公路收费权由第三人取得后，受让人无权向该第三人主张收益权了。此其四。至于该受让人因此遭受的损失，可基于违约之诉向转让人请求支付违约金或赔偿损失。此其五。如此解释，不违反法律、公序良俗，运用了推定不违法的解释规则。此其六。

再举独立担保合同阐释推定不违法规则的运用。在很长的时期，最高人民法院一直坚持独立担保可被用于国际贸易中，不可被用于国内交易中。何谓不可用于国内交易中？一种思路就是，独立担保合同违反了《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）关于担保应有从属性的要求，因而无效。如此解释，应属将用于国内交易中的独立担保合同解释为违法、解释为用于国内交易中的独立担保合同不成立或曰无效的思路。但是，最高人民法院没有采取这种路径，而是把此类合同作为具有从属性的担保合同对待，且为有效，除非其存有《合同法》第52条规定的无效原因。这就是运用了推定不违法的解释规则，值得赞同。值得欢迎的还有，最高人民法院已经改变立场及态度，出台了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2016〕24号），于第3条规定：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”（第1款） “当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。”（第2款）

最高人民法院这种立场的转变正好印证了推定不违法的解释规则有可取之处，即最高人民法院此前虽不承认国内贸易中的独立担保，但并未彻底否认其法律效力的态度，不论是有意还是无形中采取了推定不违法的解释规则，这值得赞同。

五、推定明示条款优先于默示条款或随后行为

解释合同，应尽可能地寻觅并确定缔约各方所用合同文字中表达出来的真正缔约意图。而默示条款作为假设当事人各方缔约意图，难以站住脚。如果在合同里已经有明示条款针对默示条款，则推定明示条款优先于默示条款，因为明示条款代表了当事人各方真正的缔约意图。31杨良宜：《合约的解释》，法律出版社2007年版，第111页、第341页。由此可以带来一些观点甚至规则，例如，一个非常详尽与包罗万象的合同条款，应当尽量避免默示。因为明示条款没有直接或间接地涉及的漏洞恐怕不会太多，甚至没有。这些详尽的合同条款很可能有多条明示条款针对有争议的一方面，把所有这些条款合并起来解释就可以找出当事人各方缔约的真正意图。这样一来，就不应当再去增加任何默示条款去推定当事人的缔约意图。32同上注，第341页。

还有，该默示条款必须达到“它在当事人各方的意图(contemplation)中是如此清楚，以至于无须明示地表达”的程度。33Danciger,154 S.W. 2d at 635; Calvin,563 S.W.2d at 957. 在这样的案例中，《合同法重述》（第2版）建议主审法院提供“依照周围情况是合理的条款”。Restatement (Second) of Contracts 204.如果缔约各方在缔约谈判中明确拒绝某些内容，就不可用默示条款推定缔约各方存有已被明确拒绝的内容的意图。34杨良宜：《合约的解释》，法律出版社2007年版，第342页。要承认一默示条款，只具备默示条款为使一份协议“公平”所必需，并不足够；没有这样的默示条款，协议会无远见的、不明智的或不公正的，也不足够。35See Danciger,154 S.W.2d at 635.进而，美国得克萨斯州法院一般会自制地避免作如下推定解释：需要嵌入改变文件的通常含义的限制性短语。36See Praeger v. Wilson,721 S.W.2d 597,601(Tex. App.—Fort Worth 1986,writ ref’d n. R. E.).

行文至此，不难窥知《民法总则》第140条第2款关于“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”的规定的良苦用心。该条规定与“推定明示条款优先于默示条款或随后行为”的合同解释规则异曲同工。

在解释一份书面合同时，履行过程、连续交易与交易惯例处于法院考虑的“周围情事”。不过，这些考虑产生了与书面明示条款相反的解释结果。37See Restatement (Second) of Contracts203(b) .［明示条款较之履行过程、系列交易与交易习惯更具有分量（优先效力）……］第203条的评论解释说：正因为(just as)协议的当事人双方经常背离(depart from)关于词或其他行为的含义，所以他们可以背离一项交易习惯。相似地，他们可以改变由其已经存在的系列交易建立起来的模型（模式）。他们在这样情况下的意思通常作为一项事实加以确定；没有惩罚性违约金通过合同法与不遵循他人的惯例或当事人自己之间已经存在的惯例联系在一起（合同法不把违反他人的惯例或当事人自己之间已经存在的惯例作为惩罚性违约金的条件）。

六、有利于公共利益

如果合同用语可合理地得出两种解释，且只有一种解释有利于公共利益，那么该解释将被优先考虑。该规则常用于支持对限制性合同所作的严格解释。

该项规则背后的理由之一是，使有悖于公共利益的合同或合同条款归于无效。换句话说，该项规则与违反公益的合同及其条款无效的规则有关联。不过，这项理由与当事人的意思毫无关联。理由之二是，该项规则使合同的所有条款都有效力，而不是让部分内容有效，从而能实现当事人的意图。38［美］E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》（第3版），葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版，第475页。

《合同法》把社会公共利益、社会公德作为基本原则（第7条），《民法总则》将公序良俗原则放置于最高地位（第8条）。顺理成章的是，一种解释有利于公共利益的，该解释将被优先考虑。

七、有疑义时作不利于草拟人的解释

一个极具共性的例子揭示出这样一条规则：如果一方提供的用语可合理地得出两种解释时，应选择不利于用语提供人的解释。在格式条款中，不利于条款草拟人的解释尤为适当（《合同法》第41条）。德国判例仅在格式条款和保险条款中得以严格适用这个解释规则。39《帝国法院判例集》116，第274页以下，第276页；120，第18页以下，第20页；145，第20页以下，第26页；《联邦最高法院判例集》5，第111页以下；24，第39页以下。转引自[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第369页。除此之外，该规则一般不具有适用性。40［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第369页。这是因为与个别商议的条款不同，顾客未对格式条款的草拟施加影响，而且格式条款的使用人本可以而且必须进行清楚的表达，所以要适用有利于顾客而不利于使用人的解释结果。41［德］汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》（第33版），张艳译，杨大可校，中国人民大学出版社2014年版，第108页。

应该强调，如果解释合同没有疑义，即合同条款/文字只有一个合理解释，就不得适用上述规则。此其一。在一些缔约各方共同草拟的合同或有关条款/文字中，不是去看谁草拟第一稿，而要看整个过程中是否你来我往地作出了大幅度的修改。此其二。42杨良宜：《合约的解释》，法律出版社2007年版，第177—178页。这很有道理，我国民法典应予采纳。

确立有疑义时作不利于草拟人的解释，最重要的前提是，提供合同文本的当事人最能够清楚无误地表达交易（合同）条款。一旦条款不确定或不清楚，而这又是本应能够避免的话，那么，草拟条款的当事人将承受该后果。换言之，草拟者当心(caveat scrivener)！例如，在B. F.Edington Drilling Co. v. Yearwood43案中，一份由钻探者提供的书面合同上载有钻探者将安装抽取1000gpm油泵的条款。因该用语模糊，提供合同文本的钻探者被认为有担保油井在实际上能生产1000gpm的义务，而非由钻探者提供的油泵具有抽取出该数量的能力。由于该井生产不出如此多的数量，钻井者追偿合同价款的请求遭拒绝。在路易斯安那州，某些法院认为，如果租赁条款模糊，就一定要习惯性地作有利于出租人、不利于承租人的解释。44See,e.g., Rives v. Gulf Refining Co. of La., 133 La., 178,194,62 So.623,629(1913).在这些判例中，如果合同文本是由承租人提供的，那么，适用上述规则是合适的。然而，因为这些判例并未显示出关于谁提供了合同文本的事实上的要求，所以，选择这些判例以说明在所有的内容方面与任何情况下，租赁合同中的模糊条款都作有利于出租人而不利于承租人的解释的观点，是不合适的。举例来说，在路易斯安那州，有些兼办慈善事业（institutional）的地主（租赁合同中的出租人）提供其复杂的（sophisticated）与独特的（unique）租赁合同形式。经验告诉我们，这些出租人大多坚持这些合同形式应予修改或修订，甚至在某些情况下，想要拒绝这些合同。在这些判例中，把这些租赁合同中的任何模糊条款都作有利于出租人（提供合同文本者）而不利于承租人（请求合同救济遭拒绝者）的解释，是完全不合逻辑的。45Patrick S. Ottinger, "Principles of Contractual Interpretation", 60 La.L.Rev.765(Spring , 2000).

在合同是当事人各方谈判结果的情形下，因为不存在单一的草拟者，故不存在将合同作不利于哪个草拟人的解释的决定性规则。例如，在Shell Offshore， Inc. v. Marr46案中，法院认为，在本案中没有哪一方当事人被认为是合同的草拟者，因为在这里，原始的草案在当事人各方一系列的讨价还价过程中已被修改、再修改。47这给我们以启示，不可在每个案件中都机械地一律对合同条款作不利于特定一方当事人的解释。

还有，一份合同不需要整个地被解释为不利于一方或另一方当事人（可能一部分内容作有利于债权人的解释，另一部分内容作有利于债务人的解释）。这样，在合同文本是采用了一方当事人印有信笺抬头的纸张的情形下，就推定该当事人草拟了或至少是提供了合同文本，那么，按照法院的观点，该合同中的模糊文句就作不利于草拟特别文句的一方当事人的解释。48Car Kits, Inc. v.Bolt on Parts, Inc.,439 So.2d 479(La. App. 1st Cir.1983).因该理由，某些贸易律师便保留他们起草的稿子或电传，这些文件反映着讨价还价的过程和每一方当事人在洽商中对合同的特别意见(contribution)。这给我们以警示：保留交易谈判过程中的全部材料，说不定在事物进程中的某个时段、某个环节挽救自己于纠纷之中。

八、推定特别条款优先于一般条款

合同中的特别用语优先于一般条款。49See Guadalupe Blanco River Auth. v. City of San Antonio,145 Tex. 611,200 S.W. 2d 989,1001 (1947).这是一则重要的与经常适用的规则，笔者以The“Brabant”（1965）2 Lloyd’s Rep.546为例，予以阐释。案情是一份租船合同，采用Baltime标准格式，它有一条印本条款第13条，文字上与金康租赁合同的第2条一致，豁免了船东对货损的责任，即便是因船员的疏忽和过错所致，也是如此。这显然对船东非常有利。不过，当事人各方又约定了第28条附加条款——清洁船舱是船东的责任。该合同成立之后，在一个装运木质纸浆的航次中，因船舶肮脏而导致货损，船东在提单下赔偿了损失。其后，船东向承租人请求补偿，根据是第9条约定承租人要补偿船东所有因签发提单而导致的责任。船东要获得支持，必须证明此次货损在系争租船合同项下他是不必承担责任的，只是因签发了提单才带来了重于系争租船合同项下的责任。这就导致了第13条与第28条之间的矛盾。如果根据第13条，船东不必对船员疏忽（在装货前船员未认真清洁船舱，也属于船员的疏忽）所致结果负责。但第28条却说明清洁船舱是船东的责任，船舱不清洁所致损失等后果由船东负担。对此，麦克奈尔(McNair)大法官在解释这些条款时，虽然考虑到清洁船舱肯定是船员的工作，船东自己不会去清洁，即第13条针对的是船员的疏忽，但因未约定船东自己疏忽免责便无法消除与第28条的矛盾。麦克奈尔大法官认为第28条超越第13条，第28条在解释起来分量重于第13条，故判决船东对承租人的补偿请求败诉。至于第13条，麦克奈尔大法官也未否定其价值，但其运用领域限于船员疏忽和过错的情况，只要不涉及第28条运用的清洁船舱。50杨良宜：《合约的解释》，法律出版社2007年版，第113—114页。

无论是个案及其处理的经验，还是抽象的合同中的特别用语优先于一般条款，符合事理及逻辑。特别用语，表露出缔约人的强调之点，特意设置的“例外”，唯有使其处于优先位置，才最能达到缔约目的，取得预期结果。这与特别法优先于普通法的机理相同。中国法有必要对之借鉴。

需要注意，如果当事人各方清楚地显示出相反的意思，那么，合同中的特别用语的优先性(preference)将丧失。51See Restatement (Second) of Contracts 203 cmt.e.

九、推定协议中先陈述的条款优先于后陈述的条款

在协调书面协议的条款时，“一份协议中先陈述的条款必须优先于随后陈述的条款”。52Coker v. Coker,650 S.W.2d 391,393 (Tex.1983);see also Southland Royalty Co. v. Pan Am. Petrolem Corp.,378 S.W. 2d 50,57 (Tex. 1964);Hughes v. Aycock, 598 S.W. 2d 370,376 (Tex. Civ. App.-Houston［14th Dist.］1980,writ ref d n.r .e.).But see Mid Plains Reeves, Inc v. Farmland Indus.,768 S.W. 2d 318,321 (Tex. App.-E1 Paso 1989,writ deied). (认为如果两个冲突的条款中的第一个是书面的一般条款的形式，第二个条款是特别条款，那么，第二个条款优先于第一个条款。)但是，在随后陈述的条款或保留条款否认任何先前陈述的条款效力的情况下，美国得克萨斯州法院对随后陈述的条款或保留条款予以尊重。53Mark K. Glasser & Keith A. Rowley, "The Construction and Interpretation of Written Agreements and the Role of Extrinsic Evidence in Contract Litigation", 49 Baylor L. Rev.657(1997).

这种情形在中国也有发生，法律人应当根据具体情况而持相应的态度。一般地说，确定、反映同一交易的合同文本，若有数份，且内容不尽一致，甚至存在着矛盾、冲突，则签署在后的更能反映当事人的真实意思，它（们）已经变更了此前签署的合同条款，于是，在解释时应以签署在后的合同文本为准。于此场合，应该贯彻“后陈述的条款优先于先陈述的条款”规则。但在另外的情况下，可能要奉行“先陈述的条款优先于随后陈述的条款”规则。以下通过一个案例展现这些解释规则。

某建设工程施工《合同协议书》第1条约定：“本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书；（2）投标函及投标函附件；（3）专用合同条款；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单；（8）其他合同文件。”该《合同协议书》第2条约定：“上述文件互相补充和解释，如有不明确和不一致之处，以合同约定次序在先者为准。”

该建设工程施工《合同协议书》的“通用条款”第2条的条名是“合同文件及解释顺序”，第2.1条第1款约定：“合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）标准，规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单或预算书。” 第2.1条第2款约定：“合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。”

显然，标准、规范及有关技术文件，在大多数情况下最早存在；有些图纸也较早存在；投标书及其附件成立（签署）在中标通知书签发之前；这些文件均在“本合同协议书”签署之前。但是，当这些文件“如有不明确和不一致之处”时，在优先解释顺序上，却以“本合同协议书”的约定为准。这体现的是“后陈述的条款优先于先陈述的条款”规则。

该建设工程施工《合同协议书》的“专用条款”第2条约定：“合同文件组成及解释顺序：投标承诺、施工招标答疑纪要、询标记录、有关工程施工双方协商纪要作为合同附件。解释顺序：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件（包括询标记录、投标承诺等）；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）施工图纸、标准、规范及其有关文件；（7）本工程履行过程中双方有关洽商、变更等书面协议、会议纪要。”

不难看出，发生时间在后的“本工程履行过程中双方有关洽商、变更等书面协议、会议纪要”，在解释中却要服从发生时间在先的“本合同协议书”等文件的约定。于此场合贯彻的是“先陈述的条款优先于随后陈述的条款”规则。

十、推定书面文句优先于数字或符号

在清楚的书面文句与数字或符号之间存在不同时，书面文句优先。54Guthrie v. National Homes Corp.,394 S.W. 2d 494,496 (Tex. 1965).这是因为，按照常理，人们在数字上容易出现错误，例如少一个“0”。但相对较长的文字出错的概率就比较低。这也是为什么在一些比较严肃的法律文件中经常会在数字后加上文字，例如在10，000.00美元后加上一个括号以文字补充(ten thousand dollars)。如果它们之间出现矛盾，例如阿拉伯数字的10，000.00美元多了或少了一个“0”，应以文字的补充为准。55杨良宜：《合约的解释》，法律出版社2007年版，第115页。

十一、推定手写的优先于打字的，打字的优先于印刷的

除非当事人各方清楚地显示出相反的意思，手写的合同条款在同打字的或印刷的合同条款相比较时被优先认定，打字的合同条款在同印刷的合同条款相比较时被优先认定。56See Southland Royalty Co. v. Pan Am. Petrolem Corp.,378 S.W. 2d 50,57 (Tex.1964);Mcmahon v. Chrristmann,157 Tex.403,303 S.W. 2d 341,344(1957).

但务请注意，该规则不是一成不变的教条，而应灵活使用。例如，在采用格式条款的情况下，经常会出现印刷的条款的空间不够而要以附加条款才能满足需要的情形。于此场合，印刷的条款部分针对相应的部分会写上“请参看××附加条款”。这样一来，缔约意图明显不是为了给该条款更高的解释分量，而纯粹是现实需要。57杨良宜：《合约的解释》，法律出版社2007年版，第112页。在“The TEL Prosperity(1984)1 Lloyd’s Rep.123”案，涉及了一条这样的条款针对租船的细节，贵族院不接受这样的意见：该条款从印刷条款变了第26条的附加条款，相比第13条的印刷的免责条款具有更重的分量。58参见杨良宜：《合约的解释》，法律出版社2007年版，第112页。

有必要指出，所谓手写的优先于打字的、印刷的，限于手写的、打字的、印刷的均由缔约各方已经合意的场合。如果打字的、印刷的已经具备缔约各方合意，但手写的是一方擅自添加的，则手写的不但不优先于打字的、印刷的，连约束力都没有。例如，某《债权债务确认书》约定，经过各方对账，乙方尚欠甲方8000.00万元人民币，在括号里注明见“清单”。实际上乙方由A、B构成，该“清单”明确地显示A负有债务，却未清晰地显示B所欠债务。不过，其后甲方和乙方签订的《债权债务确认书补充协议》的“鉴于”条款则明示此处8000.00万元人民币债务涵盖A、B二人的欠款。在诉讼中，乙方作为证据提交给主审法院的系争《债权债务确认书》复印件下部有书写的一行字“8000.00万元人民币欠款都是A所欠甲方的”。由于甲方作为证据提交给主审法院的系争《债权债务确认书》复印件没有手写的“8000.00万元人民币欠款都是A所欠甲方的”字样，加上系争《债权债务确认书补充协议》等证据的印证，“8000.00万元人民币欠款都是A所欠甲方的”手写文字只是乙方中的A单独添加上去的，不是甲方和乙方的合意，故不得适用推定手写的优先于打字的该项规则。

最后，当事人于合同中明示手写的、打字的、印刷的具有同等的效力时，应依其约定，除非此类约定损害公序良俗、违反强制性法律规定。例如，某《信托贷款合同》第2.5条第1款约定：“本合同的所有条款各方均已进行了充分协商。本合同以印刷体表述的文字与以手书体表述的文字具有同等效力。”对此，裁判者应予尊重。

十二、作有利于债务人的解释

如果适用其他规则也不能解决疑义，那么，合同必须作不利于特定债的关系中的债权人而有利于债务人的解释。

这项解释规则在保证等制度中特别有价值。《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”这显然不利于保证人这类债务人，与多数立法例及学说的立场正好相反。如此偏袒债权人确实有些过分，适用法律时应尽可能地适时矫正。

综上所述，笔者认为这十二条解释规则都是经验之谈，值得中国立法和理论重视。其中，“有疑义时作不利于草拟人”的解释等解释规则已被中国现行法所明文规定；“有利于公共利益”的解释规则契合于中国现行法确立的公序良俗原则；“明示其一就排斥其他”“同类规则”“推定特别条款优先于一般条款”“作有利于债务人的解释”等解释规则符合逻辑、事理，理应得到中国现行法的承认；但对“推定每一条款具有意思与目的”“推定不违法”的解释规则，则应区分情况而决定适用还是予以限制。