认定劳动法“用工”三步法

□ 乐开华 艾小川

劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。实践中，对如何理解“用工之日”颇有争议。笔者认为，可从以下三方面对“用工”进行认定。

“用工”与劳动主体

劳动主体包括劳动者及用人单位，“用工”实际上是对用人单位而言的，即用人单位使用劳动者为其工作。从法理上来说，劳动主体资格不符，劳动关系应属无效。如果劳动关系无效，则双方形成之关系从法律意义上来说便不属于劳动关系。在劳动关系不存在的前提下，劳动者提供的所谓“劳动”，便不属于劳动法领域的“用工”。即在劳动主体不适格的情况下，劳动者提供的“劳动”并不属于“用工”，只能视为“劳务”。只有在某些特殊情况下，基于对劳动者的特别保护，参照“用工”进行处理。

劳动主体不适格包括两个方面，即用人单位主体资格不符合和劳动者主体资格不符。前者主要指作为用工单位的主体未依法成立或存续。后者包括未满16周岁的公民、已领取退休金或基本养老保险待遇的公民等。因此，对于“用工”的认定，首先必须对提供“劳动”的自然人身份或年龄进行确认，即是否已满 16周岁，是否已领取退休金或基本养老保险待遇等，然后再考察用工的单位是否依法成立或存续。只有满足上述条件，劳动者的“劳动”才有可能被认定为“用工”。

“用工”与从属性劳动

劳动关系与劳务关系最本质的区别在于两者主体的地位不同。劳动关系中，用人单位在事实上居于主导地位，劳动者处于弱势或从属地位，双方地位不平等。……