论国际法视野下的战时死刑制度

金 鑫

（南京财经大学 法学院，江苏 南京 210046）

随着人权理论的发展，世界各国开始重新审视死刑的必要性。目前诸多国家已经完全废除了和平时期的死刑制度，或者虽在成文法典中保留死刑，实践中却严格限制死刑的适用。但是国际社会对于死刑的讨论大都局限在和平时期，对于战时的死刑制度则持默许态度。

目前提及战时死刑的国际条约主要有联合国《公民权利和政治权利公约任择议定书二》（以下简称《联合国议定书》）、《欧洲人权公约第六议定书》（以下简称《欧洲议定书》）以及《美洲人权公约废除死刑议定书》（以下简称《美洲议定书》）。三项议定书原则上均要求成员国在任何情况下均不得适用死刑。但是《美洲议定书》以及《联合国议定书》在条文中明确允许成员国针对战时死刑作出保留，①《联合国议定书》第2条第1款规定，成员国唯有在批准或加入议定书可提出保留，即规定在战时可对战时犯下最严重军事性罪行被判罪的人适用死刑。《美洲议定书》第2条第1款也提出，成员国可以提出保留，对最严重的军事性罪行适用战时死刑，且死刑的适用应遵循国际法的规定。而《欧洲议定书》第1条和第2条则规定：死刑应予废除，但缔约国可在法律中对战时或有紧迫的战争威胁情况下的犯罪行为作出判处死刑的规定。依据欧洲理事会对第2条的解释，即便一个国家的现行国内法列有战时死刑，或者在日后的法律规范中引入战时死刑，该国也可以签署议定书。②Rapport explicatif du Protocole n°6 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales concernant l’abolition de la peine de mort.虽然三项议定书表述方式并不相同，但是均将在战争期间适用死刑的决定权交由成员国自行决定。由于在战争期间，国家以获取战争胜利为首要目的，任何制度安排均应保护国家战时利益。所以国家对特定的罪行适用死刑，可以更好地团结一切力量，打击失败主义，巩固秩序。[1]考虑到国家对于战时犯罪行为的容忍程度要低于和平时期，国际组织在制定相关人权保护条约时，在战时适用死刑问题上作出妥协，促使国家批准条约，接受人权保护条约在其它方面所规定的义务，从整体上提高人权保护的力度。此外，战争罪、种族灭绝等犯罪行为与人道主义相违背，对此类罪行适用死刑，也可以看作是通过一种“非人道”的方式保护人权。

一、战争状态的界定

战时死刑适用的前提是犯罪行为须发生在战时，明确战争状态是规范战时死刑适用的第一要件。确定一国是否处于战争状态有三点判定要素：其一需要确定何种情势方能被定性为战争；其二是国家是否涉入战争；其三则是战争起止节点的判断。

（一）战争的概念

《联合国宪章》（以下简称《宪章》）103条确认了联合国会员国宪章义务优先于其他任何国际协定所规定的义务，因此对于议定书中“战争”的解释也不得与《宪章》相违背。但是《宪章》早已否定了各国采用战争手段解决国际争端的可能性，①依照《联合国宪章》第2条第3款的规定，各成员国应以和平方式解决国际争端，俾免危及国际和平、安全及正义。且规定只有在安理会授权或者正当防卫的情况下方可诉诸武力，若仅将三项议定书中规定的战争局限为《宪章》所认可的两种武力方式，那么多种战争犯罪实际上便不会被课以死刑，国家对于战时死刑的规定也不具备任何意义。反之，如果将《宪章》规定之外的使用武力方式看作战争，那么议定书则演变成为成员国发起战争的依据，从而与《宪章》相抵触。②出于此种考虑，《公民权利和政治权利国际公约》仅使用了“社会紧急状态威胁到国家的生命”这一表述，而其下的《联合国议定书》抛弃了此种立法思路，采用了“战争”一词。

面对此种窘境，有学者提出，只有将战时死刑条款中的“战争”视为《日内瓦公约》中的武装冲突，方能解决此种定性难题。[2]虽然《日内瓦公约》并未对武装冲突作出定义，但是依据红十字国际委员会对公约所作评注，武装冲突是指两国之间争议所引发的武装部队的干预，即便其中一方不认为双方处于交战状态，也不影响武装冲突的认定，而冲突的持续时间、伤亡程度、军队参与程度也并非冲突性质的考量因素。③参见红十字会对《日内瓦第一公约》第2.1条所作评注。此种解释虽避免了议定书与国际强制性规则的冲突，但也并非无懈可击。《日内瓦公约》的主旨在于对冲突波及人员给予最大程度的保护，因此红十字会采取了扩大性的解释方式，并不拘泥于《宪章》对武力使用方式的限定，无论该武装冲突是否符合国际法规则，所有脱离战斗人员均可依据《日内瓦公约》享有相应待遇。而议定书制定者的立意本是限制死刑的实施，对战争作出扩大解释会导致扩大死刑的适用范围，但是议定书既已在条文中提及“战争”，在国际机构尚未对该术语作出特别阐述的情况下，只有采用此种解释路径才能保证议定书中战时死刑规定的可操作性和合法性。④此外，国家可能出于某些目的而将一些不甚严重的态势定性为战争。之后国际审查主体和国家可能就某种局面是否能够被认定为战争而产生争议，审查人员通常远离事发地点，其所掌握的资料远远少于当事国，所以国家在战争的定性问题上可以给出更有说服力的证据。

《日内瓦公约》所涉及的武装冲突囊括了国家间武装冲突以及国内武装冲突。就最近几十年的实际情况而言，国家间武装冲突只占很小一部分，大部分的冲突是因国内不同势力利益诉求不一致所导致，国家也往往将死刑制度作为消除反政府势力的重要工具。由于三项议定书对于战争的国际性并未说明，因此有观点认为议定书所指战时应包括内战期间，也有些学者提出依据国际法的普遍性规则以及国际人道主义法律规则，战争应理解为国家之间的武装冲突。[3]由于缺乏条文支持，目前对于战争国际性的探讨仅停留在理论层面。⑤例如在欧洲人权法院受理的calan诉土耳其政府一案中，土耳其政府提出政府军与库尔德工人党之间的冲突为议定书所规定的战争，但是法院并未对此点提出自己意见。参见calan c.Turquie，12／03／2003，n°46221／99。

（二）战争区域

《联合国议定书》和《美洲议定书》均对战争的发生区域作出限制，即战争须发生在本国领土之内，国家才有可能判处战时死刑。由于《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《联合国公约》）和《美洲人权公约》（以下简称《美洲公约》）允许成员国在面临威胁时克减人权保护的义务，⑥《联合国公约》4.1条和《美洲公约》27.1条。因此立法者在两项公约的附加议定书中对战时死刑作出地域限制，可以视为是公约精神在议定书中的具体体现。

两国交战时，战争地点随着双方实力对比会发生转移，战争若发生在一国领土之内，随后另一国由于实力不济，战争区域转移至该国，若严格按照议定书所设限制，只要交战国境内并无战事，便不得适用死刑。此外，当两国国力差距较大时，强国可以对远离国土的目标国家予以打击，此时，战争对该国很难形成威胁，从公约制定者的初衷角度考虑，此种情形不构成国家突破人权保护的理由，国家更不能以此为由实施战时死刑。①战时死刑可以激励军人参战，也可看作是国家获取战争胜利的一项“武器”。议定书实际上否定了占有军事优势的强国使用战时死刑的权力。从此角度而言，议定书在一定程度上缩小了交战国之间的实力差距。

（三）战争期间的判定

为了防止成员国任意延长战争期间，三项议定书均从程序与实体两方面着手，对成员国宣告战争期间的行为予以监督，成员国唯有同时履行程序义务以及实体义务方可使得战争期间的界定合法有效。

1.程序性限制

在程序方面，议定书主要采取了两种方式约束成员国。其一是成员国应向相关的机构通报本国战争状态的开始以及结束时间。《联合国议定书》2.3条和《美洲议定书》2.3条分别要求成员国向联合国秘书长和美洲国家组织秘书长通报战争开始或结束时间，否则不得适用战时死刑。由于此处两项议定书均在条文中使用了“或”（or）而非“和”（and），因此成员国无须将战争的起止时间完整地告知秘书长。议定书可能考虑到战争开始后，国家无从知晓战争结束的时间，因此要求成员国在声明中同时明确战争的终止日并不现实。但是此种义务设计却增加了战争期间判定的不确定性，削弱了对国家滥用战时死刑的约束力。因此，若条文采用“和”，并要求成员国在战争开始阶段以及结束后履行告知义务，必然会更有效地对成员国所作相关判决予以监督。其二是适格机构进行审查，以确认官方宣告的战争开始以及结束时间是否合理。《欧洲议定书》及《联合国议定书》确立了司法审查的模式。在《欧洲议定书》框架下，如果被判处战时死刑人员向欧洲人权法院提起诉讼，那么法院便会对案件进行审查。《联合国议定书》第5条授权联合国人权委员会依据议定书的规定受理个体因不满法院的判决所提出的诉请，因此如果一国法院判处了战时死刑，被告人能够以判决所认定的战争期间与议定书不符为由提出申诉。但是与《欧洲议定书》相比，联合国人权委员会在履行职责时受到一定限制。《联合国公约》附带有两项议定书，在废除死刑议定书之外，还存在第一项议定书，国家可以选择签订某项或所有议定书。《联合国议定书》第5条仅针对同时签署两项议定书的国家，且倘若一国在签署《联合国议定书》之时，作出相反的声明，那么联合国人权委员会则无权审查战时死刑判决。②截止2017年4月，签署《联合国公约》的国家共达169个，但是其中仅有84个国家批准了《联合国议定书》。虽然目前签署两项条约的国家中仅有几内亚比绍作出相关声明，但是就未来而言，如果新加入的国家作出同样举动，那么第5条的效力无疑会进一步削弱。《美洲议定书》虽没有引入司法审查的概念，但是依据《泛美人权委员会争端解决机制》的规定，成员国内任何人员若认为依据《美洲议定书》出现损害人权的行为，可以向委员会提出申诉，③参见文件第23条规定。因此泛美人权委员会实际上有权管辖由战争期间界定所引发的争议。

2.实体性限制

在战争的开端与终止问题上，由于议定书条文用语的不准确性以及模糊性，国家在判定战争期间时有相当大的自由裁量权。

在战争的开始问题上，《联合国议定书》不同文本之间存在不一致的情况。其中法语版要求成员国通报其已宣告进入战争状态（proclamation…de l’état de guerre），虽然该表述译成其他语种并无不妥，但是如果仅依据法语文本，该处用词实际上允许了国家的宣战行为，而国家的战争权早已被《宪章》所否定，因此该种理解并不合适。相较法语版本的用词，其它文本则较为清晰，仅要求国家通报战争的开始时间，所以惟有忽略此处隐含的“宣战行为”，方能保证该条款既不会与《宪章》所规定的国家义务相违背，也与其他语种版本相契合。

相较于战争的开始，战争期间终止的判定有更大的不确定性。目前国际条约提供了数种标准，第一种是参考《日内瓦第四公约》118条第1款的规定，④依据该条规定，实际战事停止后，战俘应立即予以释放并遣返。将实际战事停止作为战争期间的结束；第二种是《海牙第四公约附件》所提出的“媾和”标准；⑤该条规定，媾和后，应尽快遣返战俘。第三种则是《日内瓦第四公约第一议定书》3.1条所提出的“军事行动全面结束”标准。⑥本议定书主旨在于保护国际性武装冲突受难者，第3条规定军事行动全面结束之时该议定书终止适用。从实际层面而言，自二战之后，国家在发生战争后，往往不会签订协议结束战争，而是选择以停战协议代替和平协议。①例如日本与苏联（俄罗斯）在二战后，尚未签署任何和平协议。但是停战协议并不等同于双方停止了交火行为，甚至在某些情况下，双方的冲突行为有愈发扩大之势。若依据后两种标准判定战争期间的终结，国家可能会延长战争期间从而扩大死刑的适用范围，所以唯有采取第一种标准，方能缩短战争持续时间。②红十字会在《日内瓦第四公约第一议定书》3条的评注中提及，停火行为即可被认定为实际战事停止，但是在停火之后，双方也有可能采取非对抗性的军事行动，在此种情况下，军事行动全面结束发生在实际战事停止之后。

二、罪行的确定

三项议定书虽然允许国家实施战时死刑，但是国家不能因此在战时对任何犯罪行为均处以死刑。鉴于此，议定书对于可被判处死刑的行为性质及严重程度作出规定。此外，议定书仅是有关战时死刑的专门性文件，而对于战时被追诉人的人权保护亦适用人权保护的一般性条款，议定书与其体系中的其他公约共同制约成员国适用死刑制度。

（一）判处死刑的罪行界定

由于战争期间的犯罪大多直接针对国家统治阶级，因此国家倾向于干预司法程序以对追诉人定罪或者加重惩处力度，③例如依据关塔那摩《军事刑法法典》，战争期间，由军事法庭审理相关罪行，但是军事法庭的人员由军区司令、参谋长、战斗指挥人员等构成，从军事法庭人员的身份很难断定此类人员在案件的审理过程中是否会受到上级长官指令的影响。参见法典第2部分第1章第1节3条。此时对于定罪量刑的程序性设定是最终结果公正性的首要保证。《联合国议定书》对战时死刑的适用直接作出限定，只有被判罪的人方能适用死刑，判罪是适用战时死刑的前提。但是《联合国议定书》对“判罪”的界定标准未作进一步阐述。常理而言，判罪指代法院通过司法程序作出有罪判决，但是也有部分解释并未指明判罪主体。④例如剑桥字典将判罪定义为某人因特定犯罪而被官方定为有罪。此处剑桥字典仅采用了“官方”一词，因此很难断定法院必然涉入其中。此外，议定书俄语版本也并无判罪一词，而是使用了“确认有罪”（priznaniya vini），从词义来看，其它机关也有权决定相关人员是否有罪。在欠缺权威定义的情况下，倘若一国未经司法程序而判处被追诉人战时死刑，此种情形是否属于“判罪”仍值得商榷。⑤《联合国公约》第6条第2款要求死刑的判罚应经合格法庭最后判决，但时此条仅是一般性条款，第4条第1款既已允许成员国在特殊情况下不受公约义务约束，那么在审理战时犯罪时，成员国也可以此为由提出公约免除了由法庭审判的义务。与《联合国议定书》相比，《欧洲议定书》对战时死刑的直接限定更为模糊，其中第2条并未要求被告人须经审判定罪等程序方能被判处死刑，只要被告人的相关情形符合国家法律所规定的条件，那么即可适用战时死刑。由于法条中并没有任何术语表明战时死刑的决定应经过司法程序才可作出，因此理论上，非司法机构也可作出死刑决定。⑥尽管欧洲委员会对《欧洲议定书》第2条作出专门性解释，但是其仅指出保留有战时死刑的国家，尤其是要求有法庭判处战时死刑的国家须将立法情况告知欧洲委员会秘书长。因此该份解释并未排除由其它机构作出战时死刑决定的可能性。Explanatory report to the Protocol n°6 to the Convention for the protection of human rights and fundamental freedoms concerning the abolition of the death penalty.《美洲议定书》对于定罪量刑的程序性限定最为简略，议定书仅规定成员国保留在战时适用死刑的权力，但是对成员国是否必须通过司法途径判处死刑则并无规定。

为了防止成员国对战时犯罪滥用死刑，一份完备的议定书还应对可判处死刑的行为性质以及罪行的严重程度作出说明，保证死刑的实施仅能够针对特定的犯罪行为。《欧洲议定书》作为颁布时间最早的一部国际条约，并未在条文中对两者有任何表述。究其原因，早在1957年，欧共体即已开始讨论死刑存废的问题。1962年欧共体出台了一份报告，该报告提出，死刑的存废仅针对普通法上的犯罪行为，而无关政治性犯罪和与敌方勾结性质的犯罪。[4]因此立法者在起草议定书的过程中，或许受此影响，并未对可能被判处死刑的犯罪行为种类作出规定，而对于罪行须达到何种程度方能判处死刑，《欧洲议定书》实际上则是交由各国国内法予以判断，议定书并不作统一规定。⑦《欧洲人权公约》第2条第1款即规定，若按照法律规定，罪行应判处死刑，那么成员国法院可作出死刑判决。因此公约既已将罪行严重程度交由各国予以判断，而公约的议定书在此问题上也采取了同样作法。

《联合国议定书》和《美洲议定书》则将被判处死刑的罪行种类限定为军事性犯罪。常理而言，两者无疑减少了可能被判处死刑的犯罪类别，排除了政治性犯罪和一般性犯罪适用于死刑的可能性。但是在特殊情况下，“军事性犯罪”的限定也有可能会扩大死刑的适用范围。一些国家的立法规定某些犯罪在和平时期并不会判处死刑，但是在战时若犯下同种罪行，则会因为其属于“军事性犯罪”而被判处死刑；①例如秘鲁的《军事警察刑法典》21条仅对战时的叛国罪处以死刑。还有一些犯罪行为则只可能发生在战时。②例如智利《军事刑法典》287条对于拒绝执行攻击命令、战斗开始或进行中通过言语在军队中制造混乱或恐惧情绪的行为施以死刑。《联合国议定书》和《美洲议定书》的作法实质上是肯定了成员国的死刑判决。

军事性犯罪概念的模糊性也在一定程度削弱了两者所应有的约束力。《联合国议定书》和《美洲议定书》对于一些关键性问题，如非军人是否可以成为军事性犯罪的主体，再如军事性犯罪行为是否应在交战区域实施等并未给出明确答案，而各国法律对此规定各不相同，所以即便各国签署了议定书，最终的实施结果也并不一致。在罪行程度方面，《联合国议定书》和《美洲议定书》同样规定了只有犯有最严重的罪行，方能被处以死刑，但是对于罪行严重程度的判定标准同样没有作出说明。有学者提出，可以借鉴《日内瓦公约》的相关规定，其中第50条将严重犯罪定义为并非出于军事需要并大规模实施故意谋杀、包括生化试验在内的酷刑或非人道待遇、故意造成痛苦或对身体造成严重伤害、毁坏及占有财物等行为。[2]《日内瓦公约》虽可为犯罪严重性的判断提供指引，但是保护对象是非交战人员的人身权利，对于严重罪行的划分以其行为对被保护人员侵犯程度而定，而国家依照议定书实施战时死刑时，可能出于多种考虑，从而将擅离军事值守、反叛等行为认定为严重犯罪。《日内瓦公约》所规定的严重罪行与《联合国议定书》和《美洲议定书》中所允许的判处死刑的犯罪并非完全重合。

（二）议定书关联条约的效力

虽然三项议定书均与战时死刑有直接关联，但是每一项议定书与其所依附的人权公约构成了一套完整的体系，人权公约中对于刑事诉讼程序中被追诉人的权利保护属于一般性条款，也适用于受到战时死刑追诉的人员。但与此同时，公约中的某些弊端以及公约与议定书的冲突也会削弱议定书对于战时死刑的制约力度。

1.《联合国公约》第14条对国际社会所普遍承认的刑事诉讼原则作出了规定，③如无罪推定、公开审判原则等。第6条第2款也确立了罪行法定原则。④依据第6条第2款的规定，死刑的判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。此种规定是刑事诉讼的普通规定，但是第4条规定，在社会紧急事由威胁到国家的情况下，成员国可以不必履行公约规定的部分义务。战争的发生理所当然属于国家紧急状态，所以第14条对战争期间犯罪的审判程序的约束效力便会大打折扣，公约也不能保证战时死刑决定的正当性。此外，依据《联合国公约》15.2条，如果被追诉人依照各国公认的一般法律原则为犯罪者，那么可对该人员进行审判和施加刑罚。该条立意在于维护国际人道主义，惩治各种战争犯罪，即便一国法律并未涉及某项严重罪行，该国公民若犯有该项罪行，也无法逃脱刑事责任，但是此条规定同样意味审判机关可以突破本国刑法的约束而直接课以刑罚，从而违背了罪刑法定原则。

《联合国议定书》是《联合国公约》的附加议定书，唯有加入《联合国公约》的成员国方能签署议定书，⑤《联合国议定书》6.1条规定，本议定书作为盟约的附加规定予以适用；第7.1条规定，本议定书开放给业已签署盟约的国家签字。因此议定书须在《联合国公约》的框架内适用。但是《联合国公约》并未废除死刑，而议定书则要求签约国废除死刑，战时死刑仅为例外情形。由此可见，公约对于死刑的约束程度要远远低于《联合国议定书》，此种差异性使得具有优先效力的公约条款不仅不能有效限制战时死刑，相反，议定书对于战时死刑的规制因公约的种种设定而大打折扣。

2.立法者在处理《欧洲议定书》和《欧洲人权公约》（以下简称《欧洲公约》）的衔接关系时采取了另一种态度。虽然议定书仅是《欧洲公约》的附加性条款，但是议定书的适用相较公约具有优先性。⑥《欧洲议定书》第6条。在此种情形下，尽管《欧洲公约》第2.1条并未禁止死刑，⑦公约2.1条规定：任何人的生命权应当受到法律的保护。不得故意剥夺任何人的声明，但是，法院依法对他所犯的罪行定罪并付诸执行的除外。而议定书第2条明确要求成员国在一般情况下不得适用死刑，两者虽有冲突，但《欧洲公约》2.1条中与议定书相抵触的部分丧失效力，《欧洲议定书》在此问题上无疑比《联合国议定书》更加明确。此外，议定书第3条规定，成员国不得以公约15条为由违反议定书的规定，而《欧洲公约》15条允许国家在出现战争的情况下不再履行公约所要求的保护人权的义务，因此此条规定排除了成员国通过公约的漏洞而歪曲议定书的可能性。

3.《美洲议定书》的立法者既没有阐述议定书与《美洲公约》之间的关系，也未明确公约对人权保护的一般性条款的效力是否及于战时死刑。《美洲议定书》作为废除死刑的专门性文件，本应对战争期间当事人的权利施以更多的保护，防止利害关系人受到不公正待遇，但是立法者却忽视了《美洲公约》在战时的效用。实践中，有些议定书的签约国可能利用这一缺陷，将《美洲公约》与议定书完全割裂，使得战时受追诉人所享有的权利远远少于和平时期刑事诉讼程序中的被告人。①以巴西为例，巴西不仅签署了《美洲议定书》，同时保留了战时死刑。依据巴西《军事刑事法典》57条规定，如果死刑判决系在交战区域作出，出于维护军纪以及秩序的需要，可以立即执行死刑。而《美洲人权公约》4.6条赋予了被判处死刑人员请求赦免或减刑的权利，因此巴西实际上剥夺了战时死刑犯的救济权。

三、议定书适用范围

议定书的适用范围包括议定书效力所及的地理范围以及议定书所针对的被追诉人员的范围。就议定书适用的地理范围而言，虽然成员国在加入一项条约后，条约本应在全国范围内有效，但是其中的例外规定使得条约效力的地理边界存在很大的不确定性，而议定书所保护人员的范围则能直接地体现议定书的价值。

（一）议定书的适用地域

依据《维也纳条约法公约》29条，除非条约有其他意思表示，或另经确定，否则条约的效力及于成员国全部领土。原则上国家签署一项条约后，条约效力及于签约国所有区域。但是29条的除外规定使得公约效力的适用地域有诸种不确定性，尤其是在国际人权保护领域，签约国倾向于对公约的适用范围作出特殊安排，其中以联邦制国家以及拥有海外属地的宗主国最为常见。

相较于单一制的国家，联邦制国家的权力比较分散，各个州可以制定各自的宪法，享有一定的立法权。因此一国联邦政府在签署国际条约后，可能出于各种利益衡量，允许州政府选择是否接受条约的效力。在某些国家，死刑属于宪法范畴，州政府可以自行决定是否废除死刑，联邦政府并未对死刑作出统一规定。有鉴于此，为了统一联邦国家对于死刑的适用，《联合国议定书》第9条要求联邦国家须在全部领土之上执行议定书的内容，且不得存在例外。而《美洲议定书》并未对联邦国家接受协议效力作出专门说明，但是依据《美洲公约》28.2条的规定，联邦政府应当按照宪法和法律，立即采取措施，保证各州履行公约。由于《美洲议定书》是《美洲公约》的附属性文件，因此议定书也应遵循公约的逻辑，对签约国的全部领土有效。

欧洲则将注意力放在了条约效力是否及于签约国的海外属地。《欧洲公约》56.1条规定，公约适用于承担签约国国际关系责任的任何领土。尽管目前欧洲人权法院未对于此处的领土给出清晰界定，但是欧洲学者认为宗主国所掌控的海外属地应属于此类领土。[5]依据此条，宗主国若承认了公约的效力，那么海外属地也应自动适用公约。但是56.3条随后规定，公约适用于上述领土时，应当合理注意当地的要求。尽管立法者可能考虑到海外属地大都远离欧洲，文化理念与欧洲存在较大差异，因而作此设置，但是在实际操作层面，56.3条却可能与56.1条相冲突，如果《欧洲公约》所规定的义务与当地司法传统不符，那么宗主国不论作出何种妥协，均会引发争议。

出于上述原因，《欧洲议定书》以及欧洲理事会于2002年制定的《关于在任何情况下废除死刑的十三号议定书》（以下简称《十三号议定书》）②《十三号议定书》旨在绝对废除死刑，而不论犯罪行为是否发生在战时。将海外属地是否承认议定书的效力这一问题交由成员国决定。③《欧洲议定书》第6.1条和《十三号议定书》第4.1条均规定缔约国列明议定书可适用的领土或若干领土。出于历史原因，欧洲相当多的国家在海外仍保留了领地，在签署限制死刑的适用条约时，这些国家对于本土和海外领地往往区别对待，这其中分为两种情形。第一种是宗主国援引当地习惯和传统，拒绝废除死刑。例如荷兰早在1983年即已全面废除死刑，但是其在签订《欧洲议定书》时，提出荷属安的列斯群岛的《刑法典》对某些战时犯罪定有死刑，因此需要保留该地的战时死刑刑罚。随后荷兰在批准《十三号议定书》时，同样以此为由提出海外属地不受议定书的限制，而废除死刑的义务仅限于荷兰位于欧洲的部分。荷兰的此种安排却会导致实践中的难题：依照安的列斯群岛《刑法典》108条，不论任何人，若充当、协助、容留或包庇敌方间谍，均应判处死刑。如果相关行为是发生在荷兰位于欧洲的领土，但是却危害了安的列斯群岛的安全，那么行为人在获刑时存在两种可能性，或者因《十三号议定书》获得保护，或者因为海外属地法律而被判处死刑。这是法律的盲点，目前尚未解决。第二种情形是海外领地的原住民已被迁离，驻扎人员多为军事人员，国家出于严肃军纪等需要，需要保留死刑。①例如英属印度洋领地和英属南极领地实际上并无任何居民，鉴于其重要的军事意义，英国在签署《十三议定书》时，并未将这两块区域列入议定书的管辖范围。

（二）议定书保护对象

依据《联合国议定书》1.1条，议定书效力及于所有签约国管辖的人员。因此议定书不再受签约国“领土”限制，不论被追诉人员身处何地，若因行为地主义或属人主义等原因而受签约国管辖，那么则应受议定书保护。而《美洲议定书》则对保护对象的范围设置了双重限制，其第1条规定，签约国在其领土范围内不对受其管辖的人员处以死刑。被追诉人若要援引《美洲议定书》的规定主张权利，必须同时符合地域标准以及司法标准。通常情况而言，若被追诉人位于一国境内，该国必然具有管辖权，所以《美洲议定书》实际上将议定书的保护效力局限在签约国的领土之内。

四、废除战时死刑的未来趋势

目前大部分国际组织对待战时死刑问题并不持支持态度，鼓励甚至要求成员国废除一切死刑。但是战时死刑的废除却依旧任重而道远。其原因有二，其一是立法技术所限，国家即便承认限制死刑条约的效力，仍可利用其中的漏洞以及自由裁量权滥用死刑；其二是许多国家对废除死刑仍持反对态度，因此拒绝制定或加入废除死刑的条约。

在国际层面，战时死刑的废除并未形成一项通行规则。《联合国议定书》并未获大量国家批准，至今世界上仍有大量国家保留死刑。②如美国、中国、印度、日本以及大量伊斯兰国家未废除死刑。从地区层面而言，大部分国家在制定区域性条约时，也未就废除死刑达成共识。如阿拉伯国家所制定的《阿拉伯人权宪章》肯定了死刑的合法性，仅对死刑的适用条件予以限制，因此死刑仍是宪章成员国重要的刑罚制度；③在诸多宪章成员国中，仅有摩洛哥曾经一度在司法活动中实际废除了死刑，但是在2016年，摩洛哥却作出了6例死刑判决，这既是摩洛哥在死刑问题上的倒退，也反映了废除死刑并不符合阿拉伯国家的司法理念。在美洲，由于加勒比地区对死刑抱支持态度，因此《美洲公约》的成员国仅有一半同时签署了《美洲议定书》；《非洲人权和民族权宪章》则并未提及死刑，第4条仅要求任何人均不得专断地剥夺他人生命权，由此可以推论，非洲国家经合法程序所作死刑判决也在宪章允许的范围之内。但由于《非洲人权和民族权宪章》第4条规定过于模糊，难以有效制约成员国对死刑的滥用，有三分之二的缔约国在国内法中肯定了死刑的效力，其中某些可以判处死刑的罪行，并没有达到国际标准中非常严重的程度。④例如毛里求斯《刑法典》在307条与308条规定通奸与男性同性恋两种情况下适用死刑，中非《刑法典》167条规定即便持械抢劫并未造成人员死亡，也应被判处死刑。

迄今为止，唯有欧洲在废除死刑方面采取了力度较大的措施。⑤严格意义而言，欧洲理事会所颁布的各种条约并不等同于欧洲区域所取得的成就。欧洲理事会仅是一个政治性组织，而不是地理概念。例如白俄罗斯虽是欧洲国家，但却并非欧洲理事会成员国，其国内也保留有死刑制度。欧洲委员会在《欧洲议定书》基础上颁布了《欧洲人权公约第十三议定书》，旨在废除战时死刑制度。但是由于原《欧洲人权公约》的成员国并无义务接受《第十三议定书》，所以欧洲委员会成员国仍未完全消除战时死刑。⑥亚美尼亚虽已签署《第十三议定书》，但仍未批准该份文件的适用。阿塞拜疆和俄罗斯则尚未签署该份议定书。