试谈药品专利保护期的补偿

倪晓洁

一、引言

进入21世纪以来，随着大批前期研发的药品之专利期限到期，创新药品市场销售日渐放缓。据国际数理统计学会统计，全球创新药品市场增速已降至4%以下，未来几年难有提高。[1]同时，由于临床试验以及行政审批耗费专利保护期限，药品专利的实际保护期限相比其他专利明显较短，导致对专利研发的激励不足，影响新药研发的积极性。为鼓励医药创新，弥补因行政审批而损失的专利有效期，美、日等国家纷纷制定药品专利保护期补偿制度，即某项专利药品专利期限届满后，在符合特定条件的情形下，可额外获得一定专利期限的延长。我国早期创新药研发能力薄弱，科技投入不足，尚未建立起成熟的创新体系，医药行业发展重心偏向于扩大仿制药市场。2006年12月27日，国家知识产权局表示，目前我国延长药品专利保护期限的时机尚不成熟，故最终未将国外已施行的该制度纳入我国《专利法》第三次修改草案。[2]

近年来，随着我国自主创新能力的提高，自主研发的药品数量逐年上升，制药产业总体快速发展，在此背景下医药保护的重心也发生了改变。中共中央办公厅、国务院办公厅于2017年12月8日出台的《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》明确指出，加快药品上市审评审批，在国内选择部分新药开展药品专利期限补偿制度试点，对因临床试验、行政审批占用有效专利期的时间给予适当的专利期限补偿。开展药品专利期限补偿制度试点，符合我国建设创新型国家和促进医药产业创新发展的需求，对保障专利权人的合法权益、激发市场创新活力发挥着重要作用。2019年1月4日，《中华人民共和国专利法修正案（草案）》第四十二条增加补偿药品专利有效期的规定，这对鼓励、支持创新药发展具有积极影响。

二、我国现行药品专利保护期中存在的问题

（一）药品专利保护期限较短

《药品管理法》第二十九条规定，研制新药，需经国家食品药品监督管理局审查批准进行临床试验。相较于一般专利产品，药品专利注册需要经过行政审批。根据《专利法》的规定，专利保护自申请日起计算，药品专利保护期为20年，其中包括行政审批与临床试验所占用的时间，这导致药品专利的实际保护期限远远少于20年，保护期限普遍较短。例如：2000年4月17日，江苏恒瑞医药有限公司申请注册“艾瑞昔布”，专利申请到临床试验历时3.5年，2011年6月3日被批准上市，其生产上市保护时间为8年10个月；2002年3月28日，贝达药业股份有限公司申请注册“盐酸埃克替尼”，专利申请到临床试验历时4.25年，2011年6月9日被批准上市，其生产上市保护时间为10年10个月。[3]

（二）现行药品专利期对新药研发积极性有不利影响

专利权是一项独占性权利，其所代表的个人利益虽与公共利益不相冲突，但鉴于药品与公众健康密切相关的特殊性，药品专利技术转化为产品需经临床试验以及行政审批，此过程所消耗的时间损害专利权人的投资回报，对专利权人的利益和医药研发积极性有不利影响；减少的专利保护期限，对制药企业而言，也意味着销售额的大幅减少。1986年在美国上市的专利药品“百忧解”，1995年其专利期限届满，随后其在美国申请专利保护期延长，据该公司统计，“百忧解”销售额的80%是在延长期内取得的[4]；另外，以辉瑞公司为例，其生产的药物“立普妥”，2010年的销售额达到107亿美元，而在2011年9月其专利权到期后，便”受到“立普妥”仿制药的冲击，销售额大幅下降。虽然仿制药的推广降低了低收入家庭的医疗支出，但反过来会影响创新药的研发和生产；而且在我国，目前医疗保障覆盖率已达95%，基本医疗保障制度基本建立，故创新药研发水平减缓所产生的不利影响将远远大于仿制药所带来的优点，其不利影响将会加注在更广泛的群体之上。因此，药品专利保护期限较短的弊端不适应目前创新发展的目标要求。

三、美日欧的药品专利保护期延长制度

（一）美国

1984年美国所通过的《药品价格竞争与专利期恢复法》明确规定了药品专利期的延长。其药品专利保护期延长的具体计算方式为：一则临床研究时间的一半加上整个美国食品药品管理局（以下简称“FDA”）新药上市审批环节所需的时间，两者时间之和不超过5年；二则药品获批上市后所享有的最长专利保护期不得超过14年，药品专利保护期加上补偿期超过14年的则按照14年计算；三则专利权人必须于新药上市获批后60天内申请。美国药品专利期延长制度的基础建立在强制审查之上，即试验阶段和审批阶段；若在此阶段中，因申请人的过错造成时间延误，则减去该部分时间。其程序设置为：申请人自收到FDA的批准函之日起60日内向美国专利商标局（以下简称“USPTO”）递交延长申请，然后再于60日内将申请递交FDA；FDA计算强制审查期，并公布强制审查结果，举行听证、申诉；USPTO审查专利延长申请，并确定延长期。[5]为防止专利期限过长，美国还制定了“非专利药价格竞争机制”，意在药品专利期到达后大幅降低非专利药的价格，以增加患者获得低价仿制药的机会。[6]美国所制定的药品专利期延长制度，较好地实现了FDA与USPTO的有效衔接，在涉及专利解释与专利效力方面，保持了二者一致；同时，通过设置负面效应补偿机制以限制药品专利期限，实现药品专利权人与患者利益维护的平衡。

（二）日本

1987年，日本专利法首次提出药品专利保护期延长制度。其延长的具体计算方式为：专利注册之日、临床研究之日二者中的较晚日期减去药品获得上市批准之日，最长不得超过5年。[7]日本针对药品专利期的延长制度，除因制剂、有效成分、用途与美国相同外，不同的是，每项专利可获得多个专利期延长，每个被批准的药品也可以获得多项专利期限的延长。

（三）欧盟

1992年欧盟议会所颁布的《补充保护证书》（以下简称“SPC”）规定了其药品专利保护期延长制度。其申请条件包括：有此前未曾申请过且申请之时药品专利保护期限尚未届满的药品；专利期补偿的申请对象须为首次销售的药品。其计算方式为：专利申请与首次获得上市批准之间的时间间隔减去5年；延长的有效期不超过5年，且药品上市批准后剩余的基本专利保护期与补偿期之和不超过15年。区别于美国、日本以专利法的形式规定延长制度，欧盟以SPC的形式延长药品的市场独占权，该期限内仍可进行创新药的仿制，但不能销售、使用。

可见，美国、日本、欧盟所先后制定的药品专利保护期补偿制度，皆各据其本地区的特情而有所区别，而共同点是皆从根本上有利于医药创新；其中，美国专利法在规定药品专利保护期补偿制度的同时，又通过设置负面效应补偿机制以限制药品专利期限，有利于调和专利权人与社会公众之间的利益关系，这对我国引入药品专利保护期补偿制度尤具有借鉴意义。

四、药品专利保护期补偿的合理性

（一）专利激励对新药研发具有明显的积极作用

药品专利相较于其他专利，具有开发技术难度高、时间周期长、资金投入大的明显特点。以药物化合物的筛选为例，在每4000多种已经合成的化合物中，仅有5种可进行临床试验，而最终能成为产品的仅有1种；据《2018-2024年中国医药行业市场需求现状分析与发展商机分析研究报告》显示，国外制药企业的药物研发费用一般占总销售额的15%～20%，而国内制药企业的药物研发费用仅占总销售额的2%～3%，可见国内药物研发投入之少！例如，美国国会通过“Hatch-Waxman法案”，确立药品专利期补偿制度，使得美国90%的新药都申请了延长专利保护期，34%的药品专利保护期得以延长3年以上，给创新药制造商带来了巨大的销售利润，大大激发了新药研发的积极性；1976年后日本进入药品专利保护时期，在专利策略上试图打破美国垄断的局面，积极制定药品专利期补偿制度，加大研发力度，使日本制药行业在创新领域自上世纪80年代起取得了长足的进步。发达国家及地区通过补偿药品专利期限，延长有价值的创新药的获利周期，有效地激励制药企业进行新药研发。因此，制定有效的专利激励制度对药品专利产生的意义相比其他专利更为明显，有助于提高医药研发投入、促进医药创新；我国应当引入药品专利期补偿制度，激励医药创新，以提高医药研发积极性。

（二）补偿药品专利保护期是国内医药产业发展的现实需要

在2008年启动实施的“重大新药创制”科技重大专项的引领下，国内医药研发投入和产业投资迅速增长，创新能力明显提升，初步建成药物研发技术体系，医药产业实现快速发展。首先，新药研发成果显著。例如，2018年7月，我国自主研发的抗艾滋病药物——“艾博韦泰”长效注射剂——获批上市，使我国在抗艾滋病领域实现零的突破。2019年1月8日，信达生物制药和礼来制药共同宣布，经国家食品药品监督管理局审批，双方共同研发的、用于治疗经典型霍奇金淋巴瘤的抗肿瘤1类创新药——“达伯舒”——获准上市。其次，药品创新能力明显提升，药物研发技术体系初步建成。我国药物临床研究技术水平明显提升，根据2012-2017年度食品药品监管统计年报的数据分析，2015共批准新药临床606件，2016年共批准新药临床4011件；与此同时，新药研发紧密围绕构建国家药物创新技术体系的目标，采取了一系列核心技术开发措施。以上医药创新成果的成功，表明我国医药研发能力不断提升，进行药品专利保护期限补偿的时机已然成熟。

（三）有利于扩充仿制药生产线

有学者认为，药品专利保护期补偿制度的建立将减少公众获得更多、更好的药品的机会，以致会加重患者就医负担，不利于仿制药市场的发展。[8]然而仿制药所体现的是专利权与公众利益之间的冲突，在早期经济不发达的时期，加强对仿制药的保护无可厚非，但随着科研机构的建立、创新技术的发展，医药行业发展的重心便终会偏向新药研发与扩大市场。上述我国已研发出的抗艾滋病、抗癌等诸多新药，以及药品专利保护期补偿制度会促使更多创新药物的出现，不仅可以扩充仿制药的生产线，而且从长远看对高中低收入家庭有着积极影响。

此外，药品专利除了受到强制许可制度等普遍性专利权限制制度制约外，还具有一些特殊的限制制度，在引入药品专利期补偿制度的同时，通过针对性地完善这些限制制度，能够有效防止药品专利在专利期届满后的实质垄断，实现对公共利益的必要关注。如，应当完善Bolar例外制度，以稳定仿制药市场的发展；完善药品专利链接制度，在审查药品专利期补偿条件、具体程序的运作等方面建立职能部门的有效衔接等。

五、我国药品专利保护期补偿制度的构建

美国、日本将Bolar例外制度、药品专利链接制度作为药品专利保护期补偿制度的配套制度，形成了完整的制度体系。这一方面达到鼓励医药创新，促进医药产业发展的目的；另一方面通过限制性规定，稳定仿制药产业的发展，避免形成药品垄断。通过借鉴美国、日本专利法，我国《专利法》应当规定药品专利期补偿制度；制定较为严格的药品专利期补偿制度；在鼓励医药创新的同时，也要完善药品专利权的限制性规定，稳定仿制药市场的发展，并结合降低公众医药负担的实际情况，实现药品研发中鼓励创新与促进仿制的双向平衡。

（一）制定药品专利保护期补偿制度

1.药品专利期补偿的条件。

（1）药品经过的上市审批时间超过2年；（2）未曾申请过药品专利保护期延长；（3）专利权人必须在相关专利的基本专利期届满前提出延长申请；（4）药品在上市销售之前经过国家食品药品监督管理局的合规审查及注册批准，并且是经国家食品药品监督管理局批准的首次上市销售、使用或在该制备方法专利下生产的药品。根据我国国情，药品专利期补偿制度的制定应当借鉴美国专利法的相关规定，即一项专利仅能延长一次。

2.补偿期的计算。

药品专利上市批准日减去专利申请日减去5年；补偿期最长不得超过5年；药品专利保护期加上补偿期不得超过14年，超过14年的按14年计算。

3.程序设置。

药品专利权人在获得上市批准后的60日内向国家知识产权局提出补偿申请；国家知识产权局自收到申请之日起60日内向国家食品药品监督管理局递交补偿申请，并计算药品专利因临床试验和审评审批延误上市的时间，将结果告知国家知识产权局；国家知识产权局根据审查结果决定药品专利期补偿期限并颁发专利期补偿证书。

4.药品专利期补偿中的异议处理。

任何人对国家食品药品监督管理局所公布的审查期限结果持有异议，皆可在结果公布后的180日内向国家食品药品监督管理局提出申诉；对申诉结果仍持有异议的，可在结果公布后60日内提出举行公开听证；若在180日内无人提出申诉，则所公布的审查期限为最终结果。

（二）完善药品专利权的限制性规定

1.完善Bolar例外制度。

2008年，我国《专利法》在第三次修改中，对第六十九条专利侵权的例外规定进行修改，增加第五项即Bolar例外规定。考虑到我国医药行业发展的现实情况，在构建药品专利期补偿制度时，应当放宽Bolar例外制度，从而调和不同利益主体之间的利益冲突。

首先，在适用范围方面，我国《专利法》第六十九条第五项的规定仅适用于专利药品或专利医疗器械。而对“药品”的解释，应当明确其所指不仅包括药品本身，还应当包括该药品活性成分及其制备方法。[9]其次，在地域范围方面，《专利法》第六十九条第五项并没有对仿制药引进的地域范围进行明确规定，使得我国仿制药企业在拓展海外市场时欠缺法律依据。加拿大专利法明确规定行政审批包括外国的行政审批，并且该项规定并不违反TRIPS协议。从鼓励我国制药企业走出国外的角度看，《专利法》第六十九条第五项所规定的行政审批，应当包括外国药品行政管理部门行政审批。最后，由于仿制药价格低廉、药效相当，市场在逐渐扩大，但借以仿制药之名实施违法行为的现象逐渐增多，规制仿制药制作行为亦是完善Bolar例外制度的关键。

2.完善药品专利链接制度。

药品专利链接制度意在防止药品专利侵权，由专利申请人对药品专利作出不侵犯他人专利权的声明。《药品注册管理办法》第八条、第十八条、第十九条规定了药品专利信息，包括信息公示、仿制药申请限制等，但没有在国家食品药品监督管理局与国家知识产权局之间建立关于药品专利信息的职能协作。在实际操作中，存在专利状态查询报告的不侵权声明可信度较低、国家食品药品监督管理局对专利是否侵权无审查能力、国家食品药品监督管理局和国家知识产权局各司其职而无法实现职能的链接等诸多问题。因此，在建立药品专利保护期补偿制度的同时，应当完善国家食品药品监督管理局与国家知识产权局之间的药品专利链接制度。通过考察美国FDA和USPTO的职能设置可以发现，FDA协助USPTO审查药品专利期延长的条件，而FDA与USPTO建立审查专利期限的职能交接程序。我国药品专利链接制度可以借鉴美国FDA与USPTO的程序设置，增加国家食品药品监督管理局与国家知识产权局在审查药品专利期补偿条件和具体计算方式时的具体职能分工，以实现两大机构在延长药品专利期时职能上的相互协调。

六、结语

药品专利保护期补偿制度的形成背景是由于临床试验及行政审批耗用大量的时间，使得药品专利保护期较短，影响制药企业研发新药的积极性，不利于医药产业的创新发展。考察美国、日本、欧盟药品专利制度，其通过制定药品专利期补偿制度，给予符合条件的药品专利一定时间的补偿，从而激发企业新药研发的积极性，该制度设计对我国具有借鉴意义。专利激励措施不仅对激励医药创新、促进新药研发有着明显的积极作用，从长远看也有助于扩充仿制药生产线。为防止药品专利权人的实质垄断，应当完善Bolar例外制度，扩大其适用范围和适用领域，以平衡药品创新与仿制药市场的发展。同时，建立药品专利期补偿制度领域的专利链接制度，以实现职能部门的有效衔接。