论公序良俗原则

【摘 要】 公序良俗原则在大陆法系民法体系中居于重要地位，尤其是在20世纪以来，公序良俗原则已经演变为现代私法之一般原则。其作为民法基本原则是因为不仅能统领民法具体规范，还因其弹性之大，可以作为法官行使自由裁量权、克服成文法局限性的工具。但是我国目前对于公序良俗原则的研究还处于较低的层次，该原则并未得到应有的重视。本文从公序良俗原则的涵义、功能以及如何适用三个方面进行论述，以期能促进公序良俗原则的适用。

【关键词】 公序良俗 涵义 功能 适用

一、公序良俗原则的概述

1.公序良俗原则的来源及法律规定

公序良俗即公共秩序和善良风俗，是现代民法的基本原则之一。作为概括性条款，它体现了宪法上的基本人权内容，使不同位阶的法律规范具体化实现了宪法的价值理念。公序良俗的概念，最早可以追溯到古罗马法，但那时它与诚信原则一样，并没有作为基本原则出现，而是散见于罗马法的人法、物法以及继承法编的具体规定之中，例如罗马法人法编中的“名誉减损”制度。

《德国民法典》确定了真正意义上的公序良俗原则，但是其仅有善良风俗概念，而无公共秩序概念。《德国民法典》第138条规定：违反善良风俗的法律行为无效;当一方行为是趁另一方穷困、没有经验、缺乏判断能力或者意志薄弱，使其为自己或者第三人的给付作出有财产上的利益的约定或者担保，而此种财产上的利益与给付显然不相称时，该法律行为无效。第817条进一步规定：“给付的目的约定为受益人因受领而违反法律的禁止规定或者善良风俗者，收益人应负返还的义务”。在这里，虽然《德国民法典》对违反善良风俗的法律行为的效力认定以及所应承担的法律后果，作了明确的规定，但是在司法过程中如何理解“善良风俗”，在具体案件中如何适用这一法律原则值得我们研究。我国《民法总则》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得違背公序良俗。”该条规定正式确定了公序良俗原则。除在民法总则中作了总的原则性规定，在其他法律中都有对公序良俗原则的体现，例如我国《合同法》第7条规定“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会公共秩序，损害社会公共利益”;《民事诉讼法》第237条规定：“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行”。

2.公序良俗的涵义

公序良俗包括公共秩序和善良风俗两部分内容。公共秩序的落脚点在于秩序，它维护社会公共生活内容，生活于社会之中的人们能够处于一种安全稳定有序的环境中并获得一种可持续的发展;而善良风俗的落脚点在于道德，它的一切内容都应符合道德准则，违反这一道德的行为将为人们所无法忍受进而损害社会这一般利益。由此可以知道，公序与良俗各有其出发点及侧重点，前者落脚于外部的社会秩序，后者落脚于内心的道德观念，而内心的观念体现在外部，就会被确立为一种外部的社会秩序，因此很多违背道德的行为同样也是违反社会秩序的。由此可以看出这两者是一种交叉融合的关系。在立法实践中应当将二者联结作为一个基本原则适用，但在此处，为了对公序良俗原则更好的释义，笔者将从“公共秩序”和“善良风俗”两个方面进行理解。

公共秩序应当包括一国法律的基本原则、道德的基本观念和国家的主权与安全，包括政治秩序、经济秩序、文化秩序、伦理道德秩序和日常生活秩序。我国包括《民法总则》在内的相关法律中都对公共秩序以及它所设计社会公德保护、公共利益内容进行解读， 它们证实了公共秩序是具有一般性与公共性的， 它应该存在于国家的法律体系价值观念与规范原则中， 更能体现宪法中所规范的基本人权内容。

善良风俗应当包括以下涵义：首先，它是一种行为规范，公共秩序以外部的强制手段来规范约束人们的行为，良俗则根植于人们的内心，指导人们主动自觉的将自己的行为纳入秩序之下;其次，良俗也是一种对法律事实和法律行为的评价标准，通过这一标准，人们可以判断一种法律行为或一宗法律事实的对与错、善与恶，以及是否符合社会通行的价值观念，并且对有违这一标准的行为和事实给予判断上的否定和处置上的纠正。

二、公序良俗原则的功能

1.公序良俗原则维护了法律正义，填补了法律漏洞

法律相较于社会的发展、情势的变化总是具有滞后性的，在应对法律尚未规定的、已经变化的情况时就比较困难，这时原则就能很好的填补法律漏洞，将公序良俗原则作为裁判的依据，以弥补成文法的不足，彰显法律的正义价值。

2.公序良俗原则扩大了法官的自由裁量权

徒法不能自行，社会越是发展，对法官的自由裁量权的依赖程度就越高。当法律不能实现个别正义时，法官可引用原则予以调整，就是因为公序良俗原则内涵外延的不确定性，使得其他规范通过法官自由裁量的方式裁判适用、发挥作用，并将其增添到民事法律规范的适用中。这种转变意味着立法者更加认识到法律的本质，即法律仅仅是实现一定目的的手段，而不是目的本身。耶林所说“一切法律尺度的基础毫无疑问地是人”，再清楚不过地说明了这一点。

三、公序良俗原则的类型化

由于公序良俗原则属于一般性条款，概念弹性很大，内涵表现方面比较模糊，这会导致在实践中运用改原则进行法律判定的适用标准也不尽相同，在立法和司法上无法准确对其下定义、定标准。鉴于此，学者们开始重视对案例进行类型化研究：德国学者总结了违反善良风俗的不同案例类型，包括违反基本人权、违反职业身份或职业道德、违反社会伦理、违反诚实信用原则或滥用权利等情形;而日本学者我妻荣先生通过整理分类判例对公序良俗原则进行研究， 我妻荣先生把它分为七种类型：违反人伦的行为，违反正义观念的行为，乘他人穷迫、无经验获取不正当利益的行为，极度限制个人自由的行为，限制营业自由的行为，处分生存基础财产的行为，显著的射幸行为， “我妻类型”在很长一段时间内成为日本法官裁判案件的基准，维护了个案的具体妥当性、法律的安定性;台湾学者在研究公序良俗原则时也非常重视类型化的方法，王泽鉴先生结合台湾地区的历年判例将公序良俗原则具体化为六类：宪法上基本权利的保护、契约上危险的合理分配、定型化契约条款的控制、婚姻制度的维护、夫妻间关于离婚的约定、家庭伦理父母健在时预立财产分管契约法律行为。

笔者认为，各国学者虽然在不同理论程度上探讨了违反公序良俗原则的具体类型，但在司法实践中认定却会变得相当复杂，对于违反公序良俗的适用标准，依然存在相当大的模糊性和不确定性。只能寄希望于司法机关通过司法活动，来克服成文法的局限性和社会流变性的矛盾，以求得法律的安定性和个案的社会妥当性。然而，由于我国长期以来对轻视案例，加上法院适用公序良俗原则的案例本来就不多，这就造成了对公序良俗原则的类型化研究不能建立在丰富的国内案例基础上。将案例运用大数据的方法进行分析归类、确定适用标准和适用范围是更好的适用该原则解决问题的可行举措。

四、适用公序良俗原则的建议

1.在立法上明确公序良俗原则的一般标准和类型

公序良俗原则本身具有的不确定性和模糊性，决定了在实践中运用它在很大程度上要取决于法官的自由裁量，为了减少公序良俗原则的不确定性，防止法官滥用自由裁量权，除了提高法官业务素质和职业道德水平外，最根本的是要严密法律规定，尽量使法律条文细化、具体化，减少法官行使自由裁量权的机会和程度。在立法时可参考我国理论界对公序良俗原则类型化的具体类型。

2.对公序良俗案件进行大数据分析，指导司法实践

公序良俗原则内容的模糊性让法官对其内涵和外延难以把握，导致出现同案不同判的结果。在判断构成违反公序良俗行为时，国外通行的做法是确立该原则的具体判例类型，来指导司法实践。我国也应借鉴这一作法， 将法院运用该原则裁判的案例进行研究，运用大数据的方法进行分析归类，确立对司法实践有指导意义的类型化典型性案例，保证法律适用的统一。

五、结语

我国司法实践在遇到“无法可依”类案件时，已不再死板的拘泥于法条，而开始寻求法外标准，如对公序良俗原则的司法适用，而原则本身就具有客服法律局限性、追求法律正义的功能，确立公序良俗原则绝不是只把它体现在法律条文中这样简单，而是一件非常复杂的事情，所以，我們对此要高度重视起来，切不可掉以轻心，要在全面、正理解公序良俗原则含义的基础上，妥善周密地设计内容框架，综合运用各种立法技术，使这一原则的表达更加周延、得当。在立法过程中，既要注意可操作性，为其适用奠定基础，又注意概括性，使其尽可能地应对现实社会中的复杂情况，这样确立起来的公序良俗原则才与其初衷不违，才能真正体现它的精神之所在。

【参考文献】

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作者简介：刘波（1995-），女，汉族，宁夏人， 湘潭大学法学院法律（法学）专业学生，研究民事法务方向