论《国际诱拐儿童民事方面的公约》中的离境否决权

李瀚琰

（上海立信会计金融学院法学院，上海 2 0 1 2 0 9）

一、《国际诱拐儿童民事方面的公约》中的离境否决权

（一）离境否决权的涵义

由于《国际诱拐儿童民事方面的公约》（以下简称“公约”）将有关监护权的实体概念交由各缔约国自己定义，因而没有对离境否决权做出规范。但是从文意解释上不难看出，该权利是在婚姻关系破裂之后，享有探视权的一方根据公约第三条第一款而产生的未经其同意阻止子女离开某一居住地的权利。

首先，离境否决权是未经享有探视权一方同意不得将子女带离某居住地的权利。居住地可以是惯常居所地也可以是其他居住地。其次，离境否决权是消极决定居住地的权利。将消极决定居住地的权利认定为监护权，对判断离境否决权具有重要意义。最后，离境否决权由法律规定、司法或行政判决以及儿童惯常居住国法律达成的具有法律效力的协议而产生。

（二）离境否决权争议产生的原因

离境否决权是否构成监护权曾经被引发过很多讨论。考虑到文化多样性以及促进更多国家参与到公约中的目的，公约没有严格定义监护权，仅在第五条认为：“监护权”应包括对儿童的人身看护权，以及决定儿童居住地的权利。公约的宗旨要求成员国之间互相尊重依其国内法享有的监护权或者探视权，而各国的文化、法律差异引起了对监护权的不同解释，例如有些国家区分监护权与探视权，有些国家存在共同监护权。与当事人挑选法院互为因果关系，定性的差异给当事人挑选法院提供了机会，相反也给法院创造判例提供了案例来源。

（三）离境否决权作为监护权的认定

本文认为，根据上文的定义，离境否决权作为一种能够消极决定儿童居住地的权利，与探视权共同构成了公约项下的监护权。尽管公约的起草者有关目的并不十分明确，但是海牙国际私法会议在2006年第5次特别委员会上通过的《跨境探视儿童实践指南》指出，“探视权附加对儿童离境否决权属于公约目的上的监护权，这已得到绝多数判例法的支持。”[1]

值得一提的是，杜焕芳在其著作《国际诱拐儿童民事问题研究》一书中认为公约第五条第一款“儿童的人身看护权”也应当被考虑到监护权的判定上，与离境否决权一起构成监护权。本文认为是否照顾儿童不是公约应当考虑的首要问题，法院更不能因为没有照顾儿童的义务就拒绝归还儿童。诱拐行为本身就构成了对儿童权利的损害，而不论是否具有监护权。并且在一些英文著作中旗帜鲜明的在“Ne Exeat Rights”与“Custody”之间用了“constitute”甚至是加强语气“do constitute”，而不论是否附加照顾儿童为要件。

二、离境否决权作为监护权的不同认定

在公约的缔约国中，与离境否决权案件有关的国家中，英国、以色列、澳大利亚、南非都认定为监护权，但仍有一些国家持反对意见或者态度不明，主要有Furnes v. Reeves案之前的美国、加拿大、法国等等。

（一）否定离境否决权为监护权

1.美国相关案例

1）Crollv.Croll案。原告父亲与被告母亲与女儿Christina居住于香港，离婚后法院将监护权赋予母亲，父亲享有探视权和离境否决权。没有父亲的允许，Christina不得被母亲、其他亲属带离香港。然而母亲未经父亲同意将女儿带到纽约。父亲以非法转移和留滞为由向法院申请公约项下的快速返还。第二巡回法院认为，离境否决权没有使法院赋予父亲监护权，因此不存在非法转移而拒绝归还。

理由：首先，法院通过对布莱克法律词典、韦伯斯特三世国际词典、兰登书屋词典中有关监护权的定义，认为“监护是有关给予子女有关扶养、居住、穿着、道德、精神指导、药物、教育等方面的首要职责。”由于离境否决权不为子女提供任何意义上的责任，因此不构成监护权。其次，法院认为父亲主张监护权的理由仅仅是公约中“有权决定子女住处”，而不能具体决定Christina居住地。最后，再一次简短的讨论之后，法院认为在其他缔约国中，没有就该权利达成一致意见的相关先例。

2.加拿大相关案例

尽管加拿大是最先签字的国家，但是加拿大对于离境否决权一贯主张不构成监护权[2]。在Thomson v. Thomson一案中，Thomson夫妇原居住于苏格兰，离婚后由治安官赋予了母亲临时监护权，父亲临时探视权，并要求在法院进一步做出判决之前，儿子Matthew必须留在苏格兰境内。然而，母亲没有理会该命令直接将子女带到了曼尼托巴获得当地的监护权。父亲将该案诉至加拿大最高法院，最高法院认为不能为临时探视权寻求与监护权同等保护，该案侵犯了苏格兰法院的监护权，但是不能认定父亲的临时探视权为监护权。

同样，在加拿大W. v. S.一案中排斥这样一种观点，即对“未经享有探视权一方父母同意的任何迁移儿童的行为”应当给予返回救济[3]。以此来限制将监护权与探视权同等保护。

（二）认定离境否决权为监护权

1. 美国相关案例

1）Furnes v. Reeves案。Tom Furnes是挪威人，妻子Pamela Kay Reeves是美国人，他们于1994年结婚并定居挪威。1996年女儿Jessica出生，共同生活至1998年夫妻离婚。离婚后，夫妻之间达成挪威法下的离婚 协议，双方享有共同父母责任（Joint Parental Responsibility）。母亲享有监护权，父亲仅享有固定时间的探视权。但是根据挪威法将共同父母责任定义为“决定子女个人事务”的权利，也就是说，父亲同时也享有决定子女是否可以在国外生活的权利。因此，由于父亲的离境否决权，女儿出国必须得到父亲的许可。接着，母亲将女儿带到美国不予归还，父亲向美国申请公约下的快速返还，该案被第十一巡回法院认定构成对父亲监护权的侵犯，要求母亲将女儿Jessica迅速归还至挪威。

理由：首先，法院认为挪威法中的共同父母责任包含了决定子女个人事务的权利，因而认定Furnes具有公约项下的监护权。其次，法院特别明确该决定的做出并非依赖于对共同父母责任这种特殊情形的解释。要求子女归还，一方面尊重了挪威有关父母责任的法律，另一方面也是的诱拐案件能够确定法律的适用，避免当事人挑选有利于自己的法院。最后，法院分析了公约有关监护权的定义和目的，认为离境否决权不仅仅是一种能够反对的权利，也使得享有该权利的父母能够以允许子女出境为砝码要求更多的权利，比如：获得更为长久的探视权、明确知晓子女住所等具体问题。

后来，母亲将该案诉至联邦最高法院被驳回。最高法院的做法不仅对美国其他法院产生了深刻的影响，也给其他缔约国传达了美国在这个问题上的看法。

2）Abbottv. Abbott案。原告 Timothy Abbott和被告Jacquelyn Abbott于1992年结婚，1995年在夏威夷生下儿子A.J.A。2002年他们移民至智利拉塞雷纳直到2003年3月离婚。离婚后，智利家事法院赋予母亲单独监护权，父亲有直接的定期的探视权。在智利法中，一方父母如果被赋予探视权也就自然包含了离境否决权[4]。2005年8月，母亲未经父亲和智利家事法院的同意私自将儿子带到美国德克萨斯。父亲向德克萨斯西区联邦地区法院申请公约项下的快速返还，地区法院否定了父亲的申请，认为其离境否决权不构成监护权，因而母亲将子女带到美国的行为不构成非法转移。之后，第五巡回法院同样以“公约严格区分监护权与探视权”为由拒绝了父亲的申请。于是父亲将该案诉至联邦最高法院，最高法院一方面以此解决离境否决权是否属于监护权的问题，另一方面也以想此案来解决巡回法院之间关于监护权的分歧。最终，法院认定离境否决权构成了公约项下的监护权。

理由：首先，法院认为公约第五条的目的是为了解决儿童的居住地问题。由于A.J.A离开居住地必须得到父亲的允许，因而父亲的离境否决权让父亲具有决定A.J.A居住地的权利。其次，法院认识到，因为行政机关由于掌握了丰富的信息和大量对公约的实践，所以认同了国务院儿童事务办公室对离境否决权的解释。再次，法院将注意到其他缔约国均将离境否决权认可为公约项下的否决权。最后，法院认为公约的目的就是为了阻止诱拐儿童和父母挑选法院，否定Mr.Abbott的离境否决权只会起到相反的效果。

2.其他国家相关案例

1）英国C.v.C.案。此案是享有监护权的母亲未经父亲允许将子女从澳大利亚带到英国，被认为损害了父亲的离境否决权。英国上诉法院认为，尽管离境否决权不能让父亲有积极的权利决定子女在澳大利亚的住所，但是该权利确实让父亲有消极的权利保证子女留在澳大利亚或者在其允许下移居国外。英国法院审理的C.vC．案是首个承认父母对于儿童离境的否决权属于监护权的案件[5]，在普通法系国家起到了很大的影响作用。

2）澳大利亚与南非遵循了英国在C.v.C.一案中的意见。澳大利亚在Inre Resina运用了与C.v.C.案件对监护权的解释理由并给出了自己的理由：离境否决权构成监护权不仅仅是解释一致性的需求，也是公约要求将儿童迅速返还至惯常居所地的内在精神，法庭相信儿童的未来一定能被自己的社会正确决定。南非宪政法院在Sonderupv.Tondelli一案中，法院认为母亲的迁移行为损害了父亲的离境否决权，构成了公约项下的非法迁移，也损害了其与父亲之间达成的监护协议。

（三）否认离境否决权作为监护权理由的评析

综上所述，否认离境否决权作为监护权主要有以下几个理由：首先，避免将离境否决权与监护权实现同等保护；其次，探视权一方父母没有照顾儿童的义务，将子女归还给没有照顾义务的父母不符合儿童最大利益；最后，将公约项下的监护权解释为包含了居住、穿着、道德、教育一揽子捆绑权利。

首先，附加离境否决权的探视权与探视权不同，简单地说，探视权与监护权最大的差别就在于对子女居住地的决定上，即离境否决权加探视权等于探视权。公约没有主动区分决定居住地需要积极还是消极，片面地认为消极决定居住地就不是监护权的观点是错误的。

其次，探视权一方的父母是否有照顾儿童的义务，这不是公约需要考虑的问题，公约已经明确列举了拒绝返还的五种情形没有照顾儿童义务不是拒绝返还的理由。并且，是否照顾儿童、如何照顾儿童是儿童原居住地法律的事情，无需被请求机关根据本国法判断。

最后，法院错误地理解了监护权的定义。公约没有实体上定义监护权，就是将该权利交给各个国家自行解决，至少在公约文字解释看来，没有义务要求监护权需要同其他权利捆绑在一起。而且美国在Crollv. Croll一案中，第二巡回法院在理解监护权的含义时，并未根据公约的目的和意图以及公约起草时的准备文件，而是求助于布莱克法律词典和韦伯斯特三世等词典，这种做法明显违背了国际统一解释公约的趋势。

三、离境否决权作为监护权的意义

目前，除了加拿大队离境否决权构成监护权持反对意见，法国态度不明确外。大多数学者，包括相关案件的审理法官都认为构成。其主要理由如下：首先，基于公约快速返还目的；其次，出于国际礼让、尊重其他国家做出有关监护的决定；再次，防止当事人因为各个国家的不同规定挑选法院；最后，促进公约解释适用的一致性。

为了肯定法院在认定离境否决权属于监护权上所作出的努力，本文认为，将离境否决权认定为构成公约项下的监护权有着极其重要的意义。

（一）实现公约快速返还的目的

公约开篇明确宗旨：确保快速交换被非法转移或扣留于任何缔约国境内的儿童。第3条第1款说明了“非法”转移或留滞的标准。公约认为最适合决定监护权的法院应当是惯常居所地的法院。因此，将离境否决权认定为监护权，使得缔约国在解决该类案件时，直接根据公约的规定而不是国内法在最短的时间内实现归还。对于法院而言，做出决定唯一需要考虑的只有是否发生了非法转移，不用考虑案件的实质益处。美国联邦最高法院也认为，Croll案过少地考虑了公约的目的，却将重点放在了语言技术上。

（二）避免当事人挑选法院

公约第1条第2款尊重当事人其他缔约国已经获得的监护权与避免当事人挑选法院具有内在一致性。在不承认离境否决权作为监护权的国家会将该类案件置于自己的管辖权之下，做出有利于诱拐父母的决定，促使更多希望通过诱拐行为获利的当事人将子女诱拐到这里。这反而造成了与公约的宗旨和目的的矛盾，一方面，没有尊重已经获得离境否决权的父母，另一方面，公约建立快速返还机制而非判决的承认与执行制度就是为了避免当事人挑选法院情形的出现。

（三）促进公约解释适用的一致性

美国第十一巡回法院与美国联邦最高法院的解释中多次提到尊重公约解释一致性的重要性，公约为了最大程度上增加缔约国的数量，没有对监护权做实质上的定义，而是将这一任务交由成员国国内法来处理，但是这样的做法却使得成员国对这个概念解释的混乱。在美国联邦最高法院看来，认定监护权的一个重要目的就是为了实现公约解释的一致性。这种一致性不仅能够在适用上与联邦政府保持一致，也能与其他面临同样的问题又准备加入公约的国家保持一致，因为这些希望加入公约的国家需要明确知道在他们加入公约之后，将子女带离出境是否需要另一方父母允许或者享有离境否决权的父母是否可以要求公约项下的返还。美国国会坚持公约解释的一致性是实现公约巨大成功的重要保证。公约概念的定性不是目的而是手段，面对复杂多变的国际诱拐儿童案件，各国之间达成统一适用的协议是实现公约目的的题中之义。

（四）区别保护监护权与探视权

公约仅在第21条要求中央机关采取措施，保障探视权的实施。区分监护权与探视权有非常重要的意义。首先，只有监护权才能要求公约项下的快速返还，探视权只能要求“中央机关可以通过直接或间接的方式，适用司法或行政程序或为之提供便利，以组织或保护该权利，并确保对行使该权利所必需的要件的尊重。”其次，监护权是积极决定子女居住的权利，探视权不享有这样的权利。最后监护权还包含了对“儿童的人身看护权”。

因此，公约区别对待了监护权与探视权。由于权利的差异性，反对构成监护权的法官认为，将子女归还到没有照顾义务的父母那里会与公约的保障看护权相排斥。但是正如前文所述，第十一巡回法院在Furnesv. Reeves一案中驳斥了这一观点，公约明确要求当存在“使儿童遭受心身体上或心理上的伤害，或致其处于无法容忍的境地的重大危险”才拒绝返还。这样看来，认定离境否决权为监护权意味着当事人可以以该权利享受公约带来的保护。一个非常简单的道理就是，假使离境否决权不能引起公约项下的快速返还，那么一个国家在离婚认定或判决中赋予享有探视权的父母该权利又有什么意义呢？

（五）对中国的意义

中国至今仍然不是公约的缔约国之一，很重要的原因在于中国加入公约后主要作为归还国而不是接受国。同时，中国也没有联合监护制度（Joint Custody）。因此，中国在加入公约后如果想改变被动地位，可以在离婚协议或者判决中附加离境否决权，以保障留在中国的一方父母可以要求公约项下的快速返还，特别是在与美国、加拿大、澳大利亚这些主要诱拐发生的国家中实现子女留在身边的希望。

四、离境否决权与拒绝返还条款冲突的解决

根据公约的规定的五种拒绝返还的情形中，由于离境否决权主要涉及以监护权被损害为由的返还，与第十二条（时效）、十三条第一款（未行使）关系不大，而第二十条在公约的实践中几乎从来不被引用。所以本节仅讨论与第十三条第二款冲突的解释。

离境否决权作为公约项下要求返还的理由，其适用过程中必然会与拒绝返还条款想冲突，因此必须要在一离境否决权为理由的快速返还与第十三条第二款直接寻求解决途径，也为我国加入公约后的实践提供参考。

（一）以实现快速返还为宗旨

公约快速返还目的一方面要求儿童免受因为非法转移或留滞带来的伤害，另一方面也是为了阻止因为跨国诱拐行为造成的挑选法院。即使是享有监护权的一方父母，这种单方转移儿童的行为也会造成儿童的不安与恐惧。

鉴于此，快速返还目的要求限制第十三条第二款的适用，否则会会损及公约的目的。美国在Friedrichv. Friedrich中建立了Friedrich标准，即判断拒绝返还成立的具体情形：首先，归还儿童会将儿童置于战争、饥荒、疾病这些迫在眉睫的危险中；其次，存在严重的虐待、一起、严重的感情依赖，惯常居所地的法院不论何种原因不能提供足够的保障。这两种情形需要有确凿的证据和强有力的证词来证明。英国、加拿大、澳大利亚、芬兰等国家纷纷限制第十三条第二款的适用以促进快速返还，在没有足够证据证明现存的危险之下，以离境否决权为要求的快速返还应得到支并立即付诸实施。

（二）以儿童最大利益为判断标准

正如前文所说，对儿童的非法转移与留滞行为本身就是对儿童利益的损害。因此，将儿童按照离境否决权人的要求归还至惯常居所地以恢复到诱拐前的状态当然可以认为是实现了儿童最大利益的目的。然而，随着儿童人权的发展，归还是否符合儿童最大利益越来越成为法院最主要的考虑因素。具体而言，需要考虑父母工作时间、教育儿童的机会、儿童的生存环境、未来发展、医疗卫生、家庭状况等一系列问题，也会考虑年龄适合儿童的意见。公约也注意到，儿童利益不仅仅是每个儿童的利益，也是整体儿童的利益[6]。这就要求从宏观诱拐儿童现状分析，将归还儿童设置为常态，不能过度引用第十三条第二款，否则将会严重损害公约的目的。简而言之，在没有确凿证据证明损及儿童最大利益的前提下立刻归还儿童给离境否决权人，就是在实践儿童最大利益。

（三）以家庭暴力为由的拒绝返还

本文所讨论的家庭暴力不是直接针对儿童的行为，而是儿童作为家庭暴力见证人的情形。由于公约在1979年就开始着手起草，当时家庭暴力尚未引起重视。儿童作为见证人引起注意也不过是近几年的事情。公约在起草初期认为主要诱拐者为父亲的状况已经开始转变，母亲因逃离家庭暴力产生的诱拐成为监护权人诱拐子女的突出情况。根据美国国家失踪与剥削儿童中心（NCMEC）数据显示，2006年到2007年，65%到70%的国际诱拐案件诱拐人为女性，特别是母亲[7]。

这种情况势必引起监护权人与离境否决权人之间的冲突。在公约的适用过程当中出现了两种趋势：一种是逐渐认同家庭暴力构成公约下的严重危害；另一种逐渐将家庭暴力范围从直接针对儿童扩大到父亲虐待母亲对儿童造成的负面影响。社会科学调查认为“有大约一半的家庭存在身体上的家庭暴力问题，这样家庭中的儿童也会经常受到身体与性的虐待。”[8]一旦子女被归还，通常结果是家庭暴力被加重而不是减弱，同样可以确认的是，因为父亲的虐待行为，归还行为会让儿童更加暴露于身体和精神伤害之中。

鉴于此，在国际诱拐儿童中如果有充分证据证明父亲存在家庭暴力行为，即使没有直接证据表明对儿童造成身体或精神伤害，法院或行政机关也不得要求公约下的返还。

五、结束语

由于享有离境否决权的探视权人符合公约项下决定儿童居住地的权利，加之美国、英国、澳大利亚、以色列等等国家司法判决的认可，本文认为离境否决权构成了公约意义上的监护权。同时也具有了深刻的意义，首先，当事人可以根据离境否决权要求快速返还；其次，可以避免诱拐人挑选法院；再次，有利于公约解释的一致性；最后，对于中国而言可以改变中国不是受惠国的不利地位。

以离境否决权主张归还势必会引发与拒绝返还条款的冲突，因此要以快速归还为主，拒绝返还为例外，要以儿童最大利益为价值标准，在处理有关非直接针对儿童的家庭暴力问题时，可以援引公约第十三条第二款拒绝归还。