论公用事业特许经营的改革方向
——从公共交通民营化的实践困境引入

(扬州大学 江苏 扬州 225000)

一、案件引入

随着我国城市化的快速发展，城市公共交通对于市民出行的重要性逐渐加强，特别是在人口众多的经济发达地区，公共交通问题更是成为治理者首要且必须面临的城市治理难题。近些年来，为推进城市公交的更好发展，解决“出行难”问题，各地政府纷纷通过特许经营的方式，改变公用事业必须由国家垄断的陈旧观念，推进公共交通的民营化改革。

但是，在改革的初步成效逐渐显现的同时，众多实践性问题也如多米诺效应一般接连发生。此处，笔者以湖北省十堰市的公交停运事件引入。①2003年，温州商人张朝荣买断了湖北省十堰市18年的城市公交特许经营权，使十堰市成为了全国首个公交事业全盘民营化的城市，城市公交的民营化一改公共交通往日在政府直接投资运营环境下的僵化困境，经营投入的增加、交通设施的更新、管理与服务体制的企业改善等种种措施均使十堰公共交通长期亏损的局面得到好转，可以说是为公共交通运营注入了新的活力。然而好景不长，因油价的上涨，公交票价却因民众等各方压力的情况下多次交涉无法上涨，公司运营亏损局面的出现导致员工对工资的极度不满，在而后的五年中，十堰交通公司先后发生了四次罢工停运事件。以2008年4月15日的交通罢工事件为“导火索”，这场备受全国瞩目的公交民营化改革在政府匆忙收回公交特许经营权的窘迫境地下宣告落幕。十堰市的公交回归国营，公共交通行业的民营化改革以失败告终，此后十堰市公交的运营依靠政府财政补贴得以发展，从2008年到2011年每年高达100万以上的财政补贴。

二、公用事业特许经营的理论基础

(一)公用事业特许经营涵义辨析

我国政府部门在相当长的一段时间内负担着基础设施公用事业的建设和相关服务的提供,并被视为是其当然职责。随着城市化的不断发展与生活水平的不断提高，上海、深圳等城市在90年代的公共事业市场化变革的优先尝试初展成效，该项变革在全国各地也相继展开。直到2015年4月25日，国家发改委牵头并联合国家财政部、住房建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行六部委共同制定了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，成为推动公用事业特许经营发展的重要一步。

所谓公用事业特许经营，首要要厘清公用事业与特许经营两个概念。根据章教授的观点，公共事业是指“通过固定网络设施为公众或者不特定多数人提供产品或者传输服务的行业，包括供电、供气、供水、供热、铁路、城市公共交通、垃圾处理、污水处理等。”②显然前文中提到的十堰公交事件正在此列，即城市公共交通领域。而特许经营这一概念，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第3条中明确规定：本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。可见，该规定将特许经营看作是公共部门与相对方法人或者其他组织之间订立的一种契约。

笔者认为，特许经营是政府通过“特许”的方式，将私人部门纳入到公用事业的建设中，从而实现公用事业的建设打破往日无竞争政府垄断的局面，并且希望有效地利用市场的自有动力推动公共产业的再现活力的方式。但值得注意的一点是，我们要将特许经营区别于单纯的一种行政许可，也就是说，可以将它视为政府与经过特定条件筛选进入的企业双方订立的一种长期性的契约关系。

(二)公用事业特许经营政府规制的必要性

特许经营协议的履行仅仅只是公用事业特许经营的一个环节，在其之前还存在市场准入问题，而后还存在企业运营过程中所生问题和市场退出等一系列的问题。而这每一个环节的问题都需要政府的监管与保障，笔者认为，这应当是一种持续性的政府规制。

以特许经营协议履行这一阶段为例，政府不仅要充当好合同一方当事人的角色，即一种类似于私法上的义务；又要充当好该特许经营项目的规制者这一角色，即一种行政法上的义务。从相对方企业的角度入手，特许经营项目大多密切关乎着社会公共利益和第三人利益，在不能明确公私合作合同双方权利外延的情况下，会导致政府监管和调控的不力、身处市场大环境的企业无力应对的情况，如油价的上涨、市民对车票价格上涨的反对、公交公司劳动者对劳务报酬的不满等种种因素最终导致十堰公交民营化的失败告终。最终民营化进程只能以损害公共利益和第三人利益潦草收场。相对方企业在后续的特许运营过程中应对市场变化一系列问题不免有时出现无力应对的情形，而此时，这些后续的监管问题正是政府做好幕后保障者和宏观调控者所必须考虑到的。有学者认为：“政府规制理论也许并不能为行政法学构建全新的知识体系，但却能够实实在在的增强行政法学对真实世界行政过程的回应能力。”③英国的民营化革新的过程也始终伴随着管制体制的变革，政府从服务的生产者转变为规范的制定者，建立了一整套现行的政府管制体系，构成了英国民营化改革成功的制度保障。可见政府在将公共任务转移给私人完成时就应该认识到其角色的转换，从而发挥出公私合作中政府规制的优势作用，甚至可以说如何让国家有效的对公私合作进行监管是关系到公司合作成败的关键之因素。

在现代行政法观念中，是否能有效对特许经营进行监管和规制对政府行使其职权的能力有一定的要求。政府规制过多会导致市场无法充分发挥其优势，如相对充分的竞争从而缓解了政府垄断下的财政负担过重、管理僵化等问题；而政府规制过少，会导致企业无力应对市场自身的缺陷(我们在经济学中所谓市场失灵)，进而演化为公共利益的损害。因此，政府需要明确自身在监管中的权利外延对于完善我国政府规制体系，解决我国公用事业特许经营实践中的困境具有理论与实践的双重意义。

三、公用事业特许经营的现状与问题

(一)我国公共事业特许经营的实践运作与规制现状

1.实践运作

特许经营权利在我国传统行政法思想中被普遍理解为国家的公用事业，尤其是重大基础设施的建设、运行和管理等方面应当由政府一手承办，理应归属于政府建设管理社会的当然内容。新《行政诉讼法》修改后，我国的给付行政与福利行政时代的到来与不断发展，传统行政法思想中的政府承办特许经营的观念受到了普遍的质疑，加之实践中政府承办逐渐展现出管理成本较高、程序的公正性存疑等问题，政府“一手包办”相关公用事业的特许经营已经不合时宜，正如西方国家学者的观点“强制力逐渐退居幕后已是进步国家法律上的一项特色”。④我国出现了诸多如上文中提到的十堰市等公共交通民营化实践体现了公用事业特许经营的发展实践，本文遂以公共交通民营化为典型展开论述。

城市公共交通业的改革发展得益于城市化进程的快速推进，而在推进城市公交市场化改革的过程中我国大陆却屡次受挫(香港地区是改革成功的典型案例，成功的解决了高密度人口的出行难问题，甚至还实现了该行业的盈利性运营，值得我们借鉴，后文再进行详细论述)。十堰的失败是政府在其中的违约行为致使本应有的补贴不能到位，民营企业因油价的上涨等因素亏损严重，无法维持正常经营，公交司机们的工资问题无法解决多重因素叠加所致。而无独有偶，黄冈、长沙等公交民营化改革的一系列相似性失败告终，我们可以看到，实践中的公共交通民营化改革一方面公交公司的实际经营管理滞后、没有服务标准、到处上下客、公交车档次较低、缺乏执行减免优惠政策，市场经营十分混乱；另一方面政府不按约定颁发特许经营许可证、财政扶持政策不到位、管理职责确定不明等问题导致监管不力最终导致双方合作的失败，改革的困境。

2.相关立法现状

制度的有力推行同样必不可缺少政策的不断制定和完善，国家发改委2015年4月牵头并联合六部委共同制定的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，是目前我国特许经营方面最高效力且最受理论界学者关注的制度现状，将公私合作中的特许经营相关项目的发展与完善推上了一个新的台阶，但是仍然有很大的发展空间。其中的第18条规定详细地罗列出该类特许经营协议要求的内容，但是就如十堰公交事件的发生一般，实践中的民营化运行困境并未得以有效解决。油价的上涨导致公司亏损，从而连锁性的造成员工对工资不满而引发一系列罢工停运。很显然，民营化改革中特许经营协议若不能事先多方面理性分析各方利益，最终受损害最大方仍然是劳动者和各公民。目前，我国国内主要还是以该部门规章为主，可见国内立法层次还是效力较低，且各部门在各自管辖领域仍然依照自身管辖的事务范围各行其是，缺乏使其相互有效衔接的体系性规定。加之当前特许经营的有关立法内容过于笼统，不利于政府在实践层面进行有效操作。

(二)我国公共事业特许经营的问题

实际上，十堰市并不是公共交通民营化改革在国内唯一的失败案例，类似的事件也在全国各地相继发生着，如2008年长沙民营公交车拒载老人事件。⑤一系列问题的极度相似性不由地引发我们思考：城市公交等此类公用事业的民营化进程，政府对作为相对方的民营企业之监管外延究竟能涉及到何处？与政府订立了特许经营合同的民营企业是否有权以牺牲公共利益为代价采取所谓的“自救行为”？笔者认为，这些问题应当在政府与企业订立特许经营合同前就考虑到。

当然，公共交通行业的特许经营合同的完善也是后文需要重点讨论的公私合作改革所需要考虑的重要方面。学者认为，湖北十堰、湖南长沙等地民营企业进军公共交通属于“部分民营化”的结果。“部分民营化”，即政府责任并非完全转移给私人，提供公共服务是政府的应然职责，特许经营的公私合作中，为了公共利益的有效保护，政府仍然负担着市场监管和服务担保的责任。“部分民营化”经过实践证明能够一定程度上一改公交行业的僵化局面，实现该行业的市场从此前的僵化局面实现行业市场的短暂“回暖”，可见相较实质民营化(即国家将行政任务实际移转给私人，形同放弃该任务者⑥)，其更适合我国国情。但是为什么实践中纷纷呈现好景不长、失败告终的局面呢？笔者认为，导致这些问题出现可以归结为以下几种原因：

1.我国的特许经营制度尚不健全

特许经营制度作为我国公交行业公私合作制改革主要采取的方式发展尚不成熟，从而导致了上述一系列问题的出现，想要实现尽量低的成本支出与尽量高的服务质量并存这一理想目标，需要对公私合作制施行有效的规制。进而能够达到防范负面影响的效果。很显然，特许经营制度是从一个大的方面来看现存之问题，笔者在后面谈到的对特许经营公私合作合同双方的权利外延问题与对私人合作者的选择问题都是该制度中的两个重点需要重点关注的方面，亦是我国特许经营制度尚不健全所带来的“副作用”。其中还包括上文提到的相关立法规制方面，我国目前特许经营的相关立法方面还存在着一系列亟待解决的问题，如立法层级较低且权威性不够，多部门同时监管的实践中出现一些条文相互矛盾、各部门在各自监管领域各行其是缺乏统一和有体系的制度规范，即使已经有相关规定也在实践中难以具体操作等问题。

2.特许经营协议的双方权利外延的不明确性

我国通过特许经营制度对公共交通业进行改革，然而政府与私人签订的特许经营协议并没有明确各自的权利外延，以至于实践中的难操作性。我国实践中的公共交通民营化改革一方面公交公司的实际经营管理滞后、没有服务标准、到处上下客、公交车档次较低、缺乏执行减免优惠政策，市场经营十分混乱；另一方面政府不按约定颁发特许经营许可证、财政扶持政策不到位、管理职责确定不明等问题导致监管不力最终导致双方合作的失败，改革的困境。因此何如合理界定双方权利外延密切得关乎公共利益。

3.政府对于特许经营的私人合作者的选择程序不够完善

获取特许经营权的企业是毫无条件的，他们需要具备一定的资质条件，也就是说，作为相对方的企业必须通过相应的市场准入前置性程序，才具备订立特许经营合作合同的资质。比如《基础设施与公用事业特许经营管理办法》的第18条用肯定式列举的方式非常详尽的规定了特许经营协议的主要内容。“行政主体正是通过特许经营协议，实现了传统上私人无法染指的领域，移交给私主体加以经营运作，同时再此进程中伴生着特许经营这权限的具体化。”⑦正如上文所述，公共交通民营化并非意味着政府对于特许经营的“放手”，相反，政府需要首先对相对方企业把好行政许可的资质认定这一道关。门槛过高会导致特许经营内的竞争不够，无法有效实现市场活力，而门槛过低会导致特许经营泛滥，不利于公共利益的保护与政府的监管。因此，一方面，政府要把好行政许可的资质认定这一道关，特许行业的民营化门槛的高低紧密得关乎着公共利益与第三人利益是否受损；另一方面，政府对于私人合作者的选择要全面衡量各方利益，防止由此产生恶性竞争而带来“反作用”。笔者将在后文中给出应对上述问题的相关建议。首先对完善特许经营者行政许可的前置程序的经营者主题选择上提出几点建议，随后结合湖北十堰公交停运一案确定政府与特许经营的民营企业的权利外延，最后侧重强调对政府这一幕后保障者的监管措施之完善。

四、公用事业特许经营的改革方向与完善建议

(一)我国公用事业特许经营的完善建议

我国的公用事业特许经营发展尚不成熟，以城市公共交通民营化改革困境入手，我国公共交通业的公私合作为典型。十堰、黄冈、长沙等第接连发生的一系列公共交通市场化改革困境，让我们不由去思考，既然市场化作为当代新行政法发展的大趋势并无问题(如香港的公交民营化改革的优秀前例)，原因是否在于我国的政府规制体制和政府的规制能力。因本文重在解决公用事业特许经营的实践性问题，笔者将就我国公用事业特许经营的改革方向，根据其发生的不同阶段提出几点建议：

1.完善特许经营者选择与市场准入程序

作为特许经营的前置性阶段，市场准入的规制的重要性不言而喻，基于公用事业的自身属性，不同于普通市场中的竞争发生在企业经营过程中，公用事业的竞争存在于市场准入阶段，因此政府规制就显得异常重要，要求政府必须制定科学合理的准入标准和全面有序的操作手段，从而确保进入特许经营相关项目的特许经营权人均拥有良好的资质，可见在新行政法大环境下对于政府自身管制能力要求日益提高。

我国在《行政许可法》第53条只规定招标、拍卖作为特许经营者的选择机制。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第15条只罗列了招标、竞争性谈判的等方式来作为特许经营者的选择机制。而相关地方性法规和规章还存在竞争性谈判、招募、转让、委托的选择机制，这显然是缺乏上位法依据的，故这些方式是否具有合法性值得质疑。⑧加之现行法规、法规中的规定过于原则性和笼统，不利于现实操作，这也侧面的反映了我国对于行政程序法的发展还不成熟。

笔者认为，相比较拍卖、转让和委托的方式，公开招标、招募与竞争性谈判等方式在我国环境下更为可行。拍卖方式其实在很大程度上把所谓的主动权更多的赋予给想要进入特许经营项目的竞争者，这就违背了特许经营市场准入的设置目的，公用事业特许经营项目往往密切关乎公共利益且具有天生的垄断属性，故竞争者选择机制必须加以严控。转让和委托的方式不利于激励竞争者的有力竞争，无法进行有效的筛选。而公开招标的方式有利于使政府设置的市场准入机制更加公开、透明、公正，保护了各方的利益，这恰恰与公用事业特许经营市场准入机制设置的最终目的不谋而合。同时，竞争性谈判可以作为一种辅助方式加以规制。

2.明确特许经营协议双方的权利外延

公用事业的特许经营权往往涉及多方利益，政府与特许经营企业之间订立的特许经营协议不单单涉及政府与特许经营双方的利益，因为特许经营项目其自身的垄断属性所在，社会与第三人利益往往与其密切联系，而现实生活中，往往这种第三人利益处于一种弱势的地位，政府此时代表着普遍的社会消费者的意志与特许经营企业签订特许经营权利应进行谨慎且全面的考虑。

首先，政府规制权本质上是行政机关与特许经营者通过签订合同的方式，行政机关将特许经营权赋予符合特定条件的特许经营者，从而作为授权者对其权利的行使进行监督管理的一种权力，其目的在于确保权力行使的公益性。⑨政府在特许经营协议中具有评估、变更、解除、定价等权利，而这也正是政府进行监管和规制的必要手段。其次，拥有特许经营权的相对方企业，即已经经过了严格的筛选机制并具有相应资质的特许经营企业。随着给付行政的不断发展，在现代行政法规制中，政府往往运用政府指导和行政合同的柔和方式取代了传统规制中的行政命令等强制性方式，而特许经营协议也一定程度上体现了政府对社会福利最大化的追求。尽管在政府特许经营协议中，往往政府保留了大量的政府特权和主导性权利条款(如行政主体可依法调整产品和服务价格，行政主体拥有依法收回特许经营权、单方解除合同的权利，行政主体可对特许经营人进行财务监督等)，⑩这也是行政合同区别于一般私法上的合同的特有属性，政府作为行政主体如若不对特许经营企业加以此类限制，使其相较于政府处于一种相对弱者地位，后果将会不堪设想，拥有特许经营权的企业在市场中的不受限制的垄断地位将会严重危害社会公共利益与社会普通消费者的利益。

但特许经营企业在该协议中仍然应该享有一定的自主选择与协商的权利，并且在合同的执行过程中受法律的保护，政府若出现违约情形应该依法进行相应责任追究，即可以提起相应的行政诉讼或行政复议寻求救济。

(二)我国公用事业特许经营退出阶段的政府规制

市场退出阶段作为公共事业特许经营的最后阶段，意味着政府与特许经营企业之间的特许经营协议之终结。基于前文说到的该协议的自身属性，这一解除的顺利与否将直接或间接地影响到社会公共利益或第三人利益，因此建立与完善特许经营的市场退出机制同样至关重要，而这却往往容易在实践中被轻视，故笔者特列一节加以阐述。

特许经营的市场退出阶段可以大致分为两种：一种情况是因为特许经营协议的期满而退出，这种情况本文无需加以讨论；另一种情况即在协议尚未期满却因违约或其他原因而导致的市场退出，如十堰公交民营化改革最终以政府收回特许经营权落幕，这种情况正是正文需要重点分析的情况。十堰市政府在事件发生后匆忙收回特许经营权的行为实在值得商榷，政府作出的每一个行政决定都应当考虑保护信赖利益等行政法基本原则，防止行政决定的朝令夕改。笔者认为，应当考虑在政府作出撤回特许经营权决定之前，必须事先告知特许经营企业、相关主管部门、社会各消费者等有相关利害关系的人有听证的权利，涉及重大公共利益的一些情况政府也可以依职权组织相关听证会并告知相关利害关系人。其次，在政府的临时接管方面也应当加以谨慎考虑，临时接管是指在法定情形具备时，行政主体所采取的强制性接收和管理，其主要目的是为了维护社会公共利益。本文讨论当发生协议尚未期满却因违约或其他原因而导致的市场退出的情形时，如十堰政府匆忙强制收回特许经营权后，该如何处置的问题。笔者认为，强制接管的主体应该加以严格限定，例如设定和监管该特许经营权的相对应行政部门或者指定的专业人士。这是因为主管该领域的相关部门在长期实践中对该专门事物相较其他机关更为熟悉。

五、结语

以湖北十堰公共交通民营化改革的困境为典型，可以看出在当代给付行政与福利行政的大环境下，我国的公用事业特许经营还尚处在发展完善期。一些问题尚待解决，如政府监管机制的不健全、相关规章规定无法律依据且与实践不能有效衔接、特许经营协议的双方权利外延的不明确性、政府对于特许经营的私人合作者的选择程序不够完善等。本文通过对公用事业特许经营的改革方向提出建议，实现政府对公用事业特许经营的有效规制、特许经营项目的高效运行的目标。总结出下列改革和发展建议：

其一，完善完善特许经营者选择与市场准入程序；其二，正确界定特许经营协议的行政合同性质，并明确双方的权利外延；其三，完善特许经营市场退出机制这一最后环节。此外，这一改革仍需结合经济法等其他领域的相关知识不断推进和完善，实现理论与实践的有效衔接，使我国公用事业特许经营与相关政府规制体制日渐完善。

【注释】

①丁补之.十堰：一场突发的公交车停运风波.南方周末,2008年2月28日.

②章志远.行政任务民营化法治研究.中国政法大学出版社,2014,264.

③章致远.民营化、规制改革与新行政法的兴起.中国法学,2009,2.

④【英】Dennis Lloyd.法律的理念.张茂柏译，台湾联经出版事业公司,1984:34.

⑤杨兴云.长沙公交民营化：老无所依.经济观察报,2008年4月2日.

⑥陈敏.行政法总论.新学林出版社,2012:672.

⑦周佑勇.特许经营权利的生成逻辑与法治边界——经由现代城市交通民营化典型案例的钩沉.法学评论,2015,6.

⑧章志远,李明超.公共事业特许经营立法问题研究.江苏行政学院学报,2009,6.

⑨黄若琳.公用事业特许经营中的行政特权规制研究.中国政法大学,2013年硕士学位论文:20.

⑩李霞.轮特许经营合同的法律性质——以公私合作为背景.行政法学研究,2015,1.