经合组织反贿赂文书的执行经验及其启示

(湖南大学 湖南 长沙 410000)

经济合作与发展组织(简称经合组织)是世界各国政府间的国际经济组织，成立于1961年，是在第二次世界大战后美国和加拿大协助欧洲实施重建经济的马歇尔计划的基础上逐步发展起来的。经合组织目前有35个成员国，集合了世界上大多数最发达国家，堪称“富国俱乐部”。它的宗旨在于呼吁各国共同应对全球化带来的机遇和挑战，促进各国乃至全球的发展。经合组织开展反贿赂工作的基本理念是，将反对在国际商业活动中从事贿赂行为与经济交易挂钩，对贿赂行为打击不利的国家，在经合组织内部适当配以经济措施加强影响，[1]并对贿赂行为给予法律惩处。经合组织打击国际商业活动中的贿赂的关键性努力成果是1997年《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》和2009年《进一步打击贿赂外国公职人员建议书》。

一、经合组织《反贿赂公约》和《2009年建议书》产生的历程

经合组织反贿赂条约谈判进程一直比较缓慢，从1994年之后连续取得了突破性的进展。经合组织理事会在1994年5月27日通过了《经合组织有关国际商业贸易中贿赂的备忘录》。1995年美国向各国代表提出，把反贿赂条约谈判提到经合组织的工作日程上来。在1996年各国部长会议上，通过了对国际贿赂禁止税收减免的备忘录，[2]此外，各国部长们作出承诺，以切实有效和加强协作的方式禁止贿赂，在1997年开始考虑如何用国际法将贿赂行为定罪并予以制裁。1996年6月，经合组织峰会在法国里昂召开，7国集团首脑会议决定：打击国际贿赂，支持多边组织的打击行动。1997年5月，经合组织理事会批准开始谈判条约，目标是1997年底签署条约，1998年底前实施条约，并建议成员国在1998年4月1日前把立法建议提交各国议会，1998年底之前制定相应的立法。[3]

经合组织理事会号召采取有利措施来打击和预防国际商务活动中贿赂外国公务人员的行为，鼓励各国采取有效合作的态度，尽快使贿赂外国公务人员的行为非法化,呼吁立即采取协调有效的方式对行贿行为进行定罪。[4]同时，国际社会普遍意识到国际商业贿赂行为的破坏性，在经济、道德和政治领域引起了广泛关注。许多国际组织和非政府组织为此也积极开展行动，为反贿赂做出了大量努力。鉴于贿赂行为具有跨国性和严重破坏性，国际社会呼吁加强合作、互相监督，创造一个良好的国际市场环境，经合组织《反贿赂公约》也由此诞生。

在1997年的3轮谈判后，11月21日，经合组织通过了《禁止在国际商业贸易中贿赂外国公职人员行为公约》，12月17日，经合组织正式签署了《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》(以下简称《公约》)，《公约》于1999年2月15日正式生效。所有经合组织国家和6个非经合组织国家签署该公约。这是发达国家之间签署的第一个关于国际反腐败的公约，在国际反腐败斗争中起到了不可替代的作用。

在经合组织《公约》生效十周年之际，2009年12月9日经合组织发布了《进一步打击贿赂外国公职人员建议书》(以下简称《2009年建议书》)，以提高《公约》缔约国预防、侦查及调查外国贿赂指控的能力，其中还包括《内部控制、道德与合规的良好做法指南》。

二、经合组织《反贿赂公约》和《2009年建议书》的执行和监测

(一)经合组织《反贿赂公约》的执行和监测

经合组织《反贿赂公约》对行贿对象、贿赂的主体范围、行为的特征以及对行贿罪行的制裁等作出了明确规定。[5]《公约》规定，无论任何人，即使你是最佳投标人或最佳买主，为了谋求获得或保持生意或其他不正当利益而进行贿赂均属违法行为。[6]《公约》规定贿赂外国公职人员的行为应受到适当、有效并具有警诫作用的刑事处罚。如果是自然人涉案，应采取包括剥夺其人身自由在内的各种措施，以保证能够实施有效的双边司法协助和引渡。如果在某一缔约方的司法体制下刑事责任不适用于法人，则该方应保证行贿的法人受到有效并有警诫作用的非刑事制裁，包括罚款。同时，各缔约方应保证用于贿赂和贿赂非法所得，或相当于非法所得的财产得以查封或没收，或处以罚款。对行贿人进行制裁的同时，各国应给予其民事或行政处罚。[7]

经合组织《公约》是第一个也是唯一一个专注于贿赂交易“供应方”的国际反腐败文书。《公约》本身设立了一个不限成员名额的同行驱动的监测机制，以确保彻底执行各国根据《公约》所承担的国际义务。根据经合组织的主导，1999年4月开始了一个严格的多边监测进程，以监测《公约》的遵守情况，并评估各国为在国家法律中执行《公约》而采取的步骤与措施。

这种监测由经合组织国际商业交易贿赂工作组进行。反贿赂工作组成立于1990年，负责监督经合组织《公约》、2009年《关于进一步打击贿赂国际商业交易的建议》和有关文书的实施和执行情况，同行评审监测系统连续进行监督。透明国际组织认为反贿赂工作组的监测具有严格的评估程序，是监测的“黄金标准”。工作组由《公约》缔约国的代表组成，每年在巴黎举行四次会议，并在线公布其所有缔约国家监测报告，它支持缔约国努力履行《公约》的承诺。所产生的国家监测报告会总结工作组的调查结果，并就缔约国如何改进《公约》的遵守和执行提出有力的建议。此外，工作组也会发布一些关于美国、英国、日本、瑞典、瑞士等国家反贿赂立法执行状况的报告。国家监测报告包含对每个国家进行严格检查的建议。工作组第二轮和第三轮的监测还包括定期的后续审查，以检查缔约国在执行这些建议方面取得的进展。

《公约》允许各国以协调的方式采取国家立法，将贿赂外国公职人员定为犯罪。它规定了贿赂的广泛定义，要求各国实施劝阻性制裁，并承诺提供司法协助。

(二)《2009年建议书》的执行和监测

2009年，经合组织《公约》缔约方已同意采取新措施，通过采用《关于在国际商业交易中进一步打击贿赂外国公职人员的建议》，加强各国预防、发现和调查外国贿赂的能力。《2009年建议书》呼吁经合组织《公约》的缔约国采取以下措施预防和打击外国贿赂行为：首先，采取最佳做法，使商业公司对外国贿赂负责，商业公司不得被滥用为贿赂外国公职人员的手段；其次，定期审查小型促进付款的政策和方法。需要注意的是，在一些国家，如果向政府雇员支付加快行政程序的费用是合法的；第三，改善国家之间在外国贿赂调查和起诉中分享信息和证据以及扣押、没收和追回跨国贿赂所得收益等方面的合作，通过缔约国为此达成的改进意见或新协议；第四，向公职人员提供有效渠道，在公共服务机构内部和执法部门外部报告涉嫌外国贿赂的行为，并保护举报人免遭报复；最后，与私营部门合作，采取更严格的内部控制，制定道德守则，预防和侦查贿赂。

《2009年建议书》成为经合组织打击外国贿赂的总体框架的一部分，经合组织反贿赂工作组严格监督文书的执行情况。工作组每年举行四次会议，包括对各国在执行经合组织反贿赂文书方面时的新情况进行讨论的圆桌会。迄今为止，这一监测工作已经在一些领域取得进展，其中包括更多采取公司罚款和改进举报人保护方法等措施。值得注意的是，许多缔约方已经收紧了免除贿赂税的规定，加强了税务机关与执法当局之间的协调和沟通。审查结果还表明，一些缔约方在审查跨国贿赂行为时仍然面临障碍，工作组将可能在缔约国继续未能充分执行经合组织反贿赂文书的情况下强力纠正这一问题，例如向有关国家派遣一个高级别特派团，向该国有关部长致信，或通过发布正式的公开声明来督促相关国家加强对涉嫌案件的调查、起诉和制裁的执法力度。

《公约》允许各国以协调的方式采取国家立法，将贿赂外国公职人员定为犯罪。它规定了贿赂的广泛定义，要求各国实施劝阻性制裁，并承诺提供司法协助。

三、执行反贿赂相关文书取得的成效及存在的问题

(一)执行反贿赂相关文书取得的成效

最新的从1999年至2015年12月期间的执法数据已由经合组织《反贿赂公约关于外国贿赂案件的决定》缔约方收集。执法数据包括涉及外国贿赂案件的刑事、行政和民事案件数量，如刑事定罪或无罪释放，或根据行政或民事诉讼的类似调查结果。在《公约》于1999年生效至2015年年底之间，397个个人和133个实体在17个缔约方的刑事诉讼中受到了外国贿赂的制裁；至少有115名受制裁的个人因外国贿赂被判处监禁；至少51个个人和77个实体在4个缔约方的外国贿赂行政和民事诉讼中受到制裁；在9个缔约方，至少有116个个人和209个实体在刑事、行政和民事案件中受到与外国贿赂有关的其他犯罪，例如洗钱或做假账的制裁；28个缔约方正在进行约302次调查；正在对11个缔约方的115个个人和13个实体进行起诉，以处理和检控《公约》所列罪行。

数据显示，在2015年一年里就有37个个人、7个实体受到外国贿赂的刑事诉讼和制裁；至少有8个个人和6个实体被行政和民事诉讼处罚；至少有25个个人因外国贿赂而被判处监禁；在3个缔约方中，至少有16个个人和9个实体在刑事、行政和民事案件中受到制裁，其涉及与外国贿赂有关的其他犯罪行为，例如洗钱。

经合组织这十几年间反商业贿赂的努力成果无疑证明了国际反腐败运动不断推进的成功，体现了国际间有效的反腐合作，对跨国贿赂行为的制裁同时也让各个缔约国加强了国家内部的治理。

(二)执行反贿赂相关文书存在的问题

首先，调查反贿赂案件的及时性和有效性不强。目前在许多国家都规定外国贿赂是非法的，而更大的挑战是在发生这一罪行时能进行有效的调查起诉。通常调查起诉一个罪行涉及一系列离岸交易、多个中介机构、复杂的公司架构和海外证据，成功侦查、查处和制裁外国贿赂，更需要专业知识、时间和国家间的合作。因此，调查清楚一个反贿赂案件的效率不高，成本耗费大。

其次，缔约国家执行《公约》等相关文书的力度不强。虽然各个缔约国都签署了《公约》及相关文书，并制定了反商业贿赂的法律或者修订了现有法律。但大多数国家在执行《公约》时仍缺乏执行力。《公约》的核心在于对跨国商业贿赂进行指控并定罪，但《公约》缔约国并不愿意或没有能力去遵守公约义务。尽管一些缔约国报道过对有关跨国商业贿赂行为的调查，但是进行定罪的还是少数。例如阿根廷虽然加入《公约》16年，但它仍然不能容忍公司对外国贿赂负责，也不能起诉在国外犯罪的公民，所以还是存在一些违规和失责行为。

造成《公约》执行力不强的因素主要有三个：首先，《公约》作为国际条约，法律约束性小，要求《公约》缔约国履行《公约》规定的国际义务缺乏强制性。其次，《公约》的最核心条款在于要求缔约国对行贿外国公职人员的行为指控和定罪。由于贿赂行为本身相对隐蔽，不易被察觉，公司行贿并不会主动跟官方披露。即使存在一些贿赂的痕迹，对贿赂行为的调查需要依据一定法律程序进行，同时对贿赂行为的认定需要充足的证据和时间。[8]最后，造成国际贿赂案件的查处率不高的原因还有《公约》缔约国在打击商业贿赂行为时的方法和能力不强，与其他国家的配合度不高，同时还会受国内相关因素的影响。

四、公约及相关文书对我国反对商业贿赂的启示

商业贿赂是我国社会转型时期出现的经济腐败现象的最重要表现形式，腐败行为破坏社会公平正义，损害法律权威和政府公信力，破坏正常的经济生活。因此，我国必须加快构建预防和惩治商业贿赂的长效机制，保障我国经济市场的良性发展。

(一)加强立法，严厉打击行贿行为

犯罪学上，行贿和受贿是对合关系。从近年来发生的跨国商业贿赂案件中可以看到，经合组织《公约》能够在我国打击商业贿赂行为方面起到很大的指导作用。目前在我国，行贿罪行是不如受贿罪行严重的，因此，应当将行贿罪和受贿罪平等对待，设计罪责对称的法律来定刑，从源头打击行贿的一方。我国可以借鉴经合组织《公约》中提出的凡是表示、许诺或直接给予金钱及其他好处的行为，或通过中间方行贿的行为都是犯罪的规定，[9]对许诺金钱财物的行为也予以制裁和打击，细化贿赂行为所使用的手段，扩大行贿者和受贿者的实施范围，从根本上防范于未然。

在立法方面，我国应积极借鉴经合组织等国际组织的反腐败立法经验，不断完善反贿赂刑事立法工作，修订和完善《反不正当竞争法》、《刑法》等相关法律。经合组织《公约》界定为“贿赂犯罪”的有四种情况:一是贿赂本国公职人员；二是贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员；三是私营部门内的贿赂行为；四是私营部门内侵吞财产行为。[10]为了更加严格地规范行贿犯罪行为，我国在今后的立法和司法活动中可以适时适当地扩大行贿罪的构成要件，细化贿赂行为的具体规定，提高对商业贿赂犯罪的量刑处罚，加大对行贿行为的打击力度，依照危害结果和主观恶性的不同，对行贿人作出不同的处罚措施。

(二)加强国际合作

经合组织《公约》重视国际社会打击商业贿赂的力量，打击腐败，对跨国商业贿赂进行有效的法律制裁，不能单凭一国之力，只有世界上的国家都坚定自身立场、团结合作，联合起来防止跨国商业腐败行为继续扩散，才能重创国际商业贿赂，创造健康的世界市场。随着我国大型公司和企业不断融入国际市场，不可避免会发生越来越多的贿赂外国公职人员的事件，及时遏制和打击跨国商业贿赂行为，既是我国承担国际责任的需要，也是司法主权的表现，更是我国企业能够坚实地屹立在世界市场的必由之路。在这中，加强国际合作更是控制和打击跨国公司腐败的关键。在实际运作方面，反腐败的国际合作要求各成员国在反腐败过程中提供技术援助、交流各国信息、在资产转移和追回方面提供便利、在诉讼审判程序中提供调查取证等协助等。在制度建设方面，反腐败的国际合作要求各成员国完善本国的反腐败法律制度，完善定罪体系，加大打击腐败力度。

(三)关注企业内部治理

经合组织秘书长古尔里亚指出：“腐败破坏了经济增长和发展，腐败者必须被绳之以法，预防企业犯罪应该是公司治理的核心。”商业贿赂和腐败的重点领地是公司和企业，腐败往往从内部生根，关注企业内部的治理对企业的发展至关重要。我国可以借鉴国外治理跨国商业贿赂的有益经验，加强企业内部治理，通过采取更严格的内部控制和道德规约，预防和控制贿赂行为，净化商业市场发展环境。首先，在公司管理中要重视自律性行为规则的制定，加强企业内部职业教育，营造良好企业文化，制定健康工作准则；其次，加强企业内部廉政制度建设，建立一整套廉政监管组织体系，重视公司内部管理责任归属，建立权责一体的责任制度，将责任具体落实到个人上，减少以权谋私的寻租行为；再次，完善社会信用评估机制，让有腐败或贿赂污点的人遭遇行业信用危机；最后，完善监督机制，要对企业的经营状态和运作程序进行有力监督，严格工作流程设计，加强技术防范和审计监察工作，一旦发现有腐败或贿赂的情况，依据企业内部制度对违规行为予以严惩，同时积极配合司法机关调查，让腐败行为无处藏身。