关于“后让与担保”的思考

(江西理工大学 江西 赣州 341000)

一、“后让与担保”的缘起

(一)民间借贷的历史沿革

民间借贷是一种历史悠久、源远流长，在民间大范围、多领域广泛存在着的金融活动类型。近年来，我国经济体制改革不断深入发展，民间借贷也与时俱进，规模逐渐扩大，形式日新月异，在我国经济生活与金融市场的领域中日趋活跃。

(二)“名为买卖，实为借贷”新兴借贷方式的出现

由于国家金融体制的不完善，法律制度的不健全，以及借贷政策的不合理，民间借贷的不足之处便不可避免地日益凸显出来。随之而来的矛盾与纷争水涨船高且纷繁复杂。“名为买卖，实为借贷”就是在此背景下民间借贷的新兴产物。“名为买卖，实为借贷”是指债务人通过与债权人签订商品房买卖合同，部分当事人之间签订了商品房预售合同，办理了商品房预售、预告登记，为债务人的债务进行担保。

(三)“后让与担保”新型担保物权的提出

由于我国现行法律对此类新型担保方式还未有规定，但是这种担保方式在融资实务方面又大量地存在着，导致此类案件在司法实践上适用法律困难，要公平合理地处理于裁判者而言，颇具难度。在此背景下，学理界就此类新型担保的界定众说纷纭，总结来看，大致可以归纳为以下十种：1.代物清偿预约说，该观点认为：“名为买卖，实为借贷”的实质是以物抵债；2.附有选择权的清偿合意说，该种观点认为：“名为买卖，实为借贷”的核心作用是赋予债务人选择履行债务方式的权利；3.新债清偿说或债的更改说，该种观点认为：“名为买卖，实为借贷”是一种以履行新债务作为清偿旧债务的方式；4.规避法律行为说，该种观点认为：“名为买卖，实为借贷”合同虽然并无明确约定“流质条款”，但实质上等同于“流质条款”，是规避法律的行为体现；5.后让与担保说，该种观点认为：“名为买卖，实为借贷”所体现的担保方式是一种物的担保，类似于让与担保，是一种非典型的担保物权；6.债权担保说，该种观点认为：“名为买卖，实为借贷”的本质是通过债的方式设立担保；7.具体情形具体讨论说，该种观点认为：“名为买卖，实为借贷”在现实生活中存在着的情况所属的法律性质是不尽相同的，不能一概而论，要具体问题具体分析；8.让与担保说，该种观点认为：“名为买卖，实为借贷”符合让与担保的构成要件，属于让与担保；9.不动产抵押说，该种观点认为：“名为买卖，实为借贷”实际上就是不动产的抵押；10.附解除条件说，该种观点认为：“名为买卖，实为借贷”的本质是以借款合同的实际履行作为商品房买卖合同的解除条件；各家学者仁者见仁，智者见智。笔者更加倾向于杨立新提出的后让与担保说。

二、“后让与担保”的效力

(一)“后让与担保”是否具有效力

“后让与担保”是一种已经出现、正在形成且已初具雏形的非典型担保，它源于现实约定，形成于司法判例，并已成为当下被最广泛使用的担保方式。由于无法可依的现实窘境，加之裁判者运用证据规则、经验积累、价值理念的不尽相同，便出现了同类案件两种截然相反判决的现象。

以其是否具有效力作为分类依据，对现有此类案件的判决进行分类，可分为以下两类：第一类，以重庆市第五中级人民法院(2012)渝五法民初00012号判决为例，不认可“后让与担保”效力的判决。该类判决都具有相同的逻辑链：否定买卖合同的效力→排除该担保中无效的“流质条款”→主张该担保违背了物权法定而无效。第二类，以黑龙江省高级人民法院(2015)黑高商终字第74号判决为例，支持“后让与担保”效力的判决。该类判决都明确了“后让与担保”是一种新型的“非典型担保类型”，并且肯定了其物权担保效力。甚至，还肯定了做了预告登记的物权公示效力。

同类案件却有着两种截然相反的裁判结果，司法判决的乱象纷呈一度引起了公众的热烈非议。

(一)“后让与担保”与“流质条款”

“后让与担保”不被认可的一个致命缺陷，便是在实践中极易被认定为“流质条款”，从而被认为是无效条款。

如何判断“后让与担保”是不是“流质条款”，笔者认为，应当从以下三个方面进行考虑：1.债权人是否为了恶意取得商品房所有权而与债务人以“后让与担保”的方式签订“名为买卖，实为借贷”的合同，使得债务人的利益遭受损失？2.以“后让与担保”的方式签订的“名为买卖，实为借贷”合同的内容是否损害了第三人以及社会、国家的利益，造成了他人利益的损失或国有资产的流失？3.“后让与担保”是否与《物权法》设置“流质条款”和《担保法》促进资金融通和商品流通，保障债权的实现的立法目的相抵触？

(三)“后让与担保”与物权法定原则

即使绕过流质条款的桎梏,“后让与担保”仍旧难以逃脱物权法定原则的瓶颈制约。当然，物权法定原则的正确性和必要性毋庸置疑，可在信用担保还未能成体系的当下，物的担保仍旧是预防交易风险的最主要手段。面对意思自治原则，契约自由精神，日趋复杂的社会经济关系以及不断丰富的物权担保方式，我国现行的不动产抵押、动产质押以及法定留置权这三种担保物权已很难满足时代的需求。

(四)“后让与担保”与法治创新

剥茧抽丝的审视这种新兴民间借贷所产生的新型担保物权，当事人之间设立该类合同的目的基本相同，但是，提起诉讼的原因却大不相同。如何平衡当事人之间的利益、解决二者之间的矛盾成了裁判者的难题。“后让与担保”就是在《物权法》和《担保法》领域的创新，这种创新要是能够被现行法律予以认可，并加以规范和完善，成为法官们裁判所能够适用的法律依据，它将有利于降低交易风险，维护交易安全，促进交易便捷。

四、“后让与担保”的优先受偿权

“后让与担保”是否享有优先受偿权，在学理界存在肯定和否定两种观点。笔者认为“后让与担保”具有物权属性，支持“后让与担保”享有优先受偿权的说法。理由如下：1.债权人之所以与债务人签订“名为买卖，实为借贷”合同的核心意旨是以商品房所有权的转移为其与债务人之间的借贷合同设立担保，以降低其债权得以实现的风险。其本质是物的担保，故而债权人的债权实现应当遵守担保物权实现的一般规则，享有优先受偿权。2.债权人通过“后让与担保”的方式为其债权设立担保，是对可能发生的风险进行合理预防的举措，且并无损害他人利益，尽到了更多的注意义务，更为小心谨慎，这种法律意识是值得鼓励和提倡的。3.当债权人的债权无法得以实现的时候，商品房所有权的转移从期待权变成了既得权。虽然民间借贷司法解释第二十四条限制了债务人不能实际得到商品房的所有权，但也仅是对债权实现方式的限制，并未否认其享有优先受偿权。