我国代孕行为的合法性研究

摘要：越来越多的人基于种种原因而不能怀孕或是不愿意怀孕，伴随着医学技术的进步，代孕生殖技术的发展为那些不孕不育的夫妻带来新的希望。但是代孕合法性与合理性却一直受质疑，认为其对传统的道德观、生育观和法律制度带来了强烈的冲击和考验。代孕分为“妊娠型代孕”和“基因型代孕”，非商业性的合法的妊娠型代孕是不违背公序良俗原则的。代孕对身体权、生育权到底是保护还是损害，一直存有争论。对委托方条件和代孕母亲条件的限制以及加强对代孕生殖技术的监管并立法规范其应用是有必要的。

关键词：代孕 生育权 代孕母亲 立法

一、代孕的定義及分类

代孕是指用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内受精，或将人工授精培育成功的受精卵或是胚胎植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕，待生育后由妻子作为亲生母亲的身份抚养。[1]代孕是在试管婴儿技术出现以后才发展起来的，是人类辅助生殖技术衍生的技术，最早出现在美国，2000年以后传到中国。代孕分为“妊娠型”和“基因型”。妊娠型代孕，又称为不完全代孕，是指代孕母亲与委托人签定代孕协议，自愿将委托方的卵子植入自己的子宫内并进行分娩的行为。代孕母亲与代孕子女无遗传关系。而基因型代孕，又称为完全代孕，代孕母亲不仅提供子宫，还提供卵子，所以其与代孕子女存在血缘关系，不具有合法性，在此，我们主要论证妊娠型代孕的合法性。

二、代孕正当性的法律分析

现实生活中，人们选择代孕的原因有很多，包括生理疾病和同性婚姻等因素。不管是不能怀孕还是不愿怀孕，毫无疑问的是这些人都渴望有自己的孩子，这极大的推动了代孕生殖技术的发展。然而，国内外法学家、伦理学家以及民众对代孕生殖技术的临床应用是否应合法化看法不一，主要有以下几种观点。

（一）代孕与身体权

身体权是指自然人保持其身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织并保护自己的身体不受他人违法侵犯的权利。我国传统法学认为不得将身体的组成部分进行转让、买卖，必须保护自然人身体的完整性。而随着科学技术的发展以及伦理道德的进步，各国法律逐渐承认自然人可以对其身体组织、器官和细胞有支配权和处分权，允许甚至鼓励自然人通过捐献细胞、组织和器官，挽救他人生命。子宫作为自然人身体组成部分，可以作为处分的对象。[2]有的学者认为代孕生殖技术如果应用不当，会对代孕母亲的身体造成伤害，侵犯了代孕者的身体权。

笔者认为，身体权作为一种人格权，承认自然人对身体权的处分，是对权利主体的一种尊重。在权力主体能善待自己的身体并保证不做出非法买卖的前提下，国家应允许和保护对身体权的处分。因此，非商业性的代孕者在不违背社会公德及损害社会利益的前提下，自愿用自己的子宫孕育他人的胚胎，符合人类道德观念，法律应当允许。

（二）代孕与生育权

公民的生育权是一项基本人权。1968年5月世界人权会议通过的《德黑兰宣言》首次认可生育权，将生育权作为一项基本人权。[3]1969年12月联合国大会通过的《世界进步和发展宣言》视生育权为一项基本人权。[4]1974年联合国世界人口会议通过的《世界人口行动计划》认为：所有夫妻和个人享有自主决定其子女数量和间隔及为此目的获得信息、教育和方法的基本权利;夫妻和个人在行使该权利时，应考虑其现有子女和未来子女的需求及对子女和社会的责任。”[5]1994年9月13日国际人口与发展大会通过的《行动纲领》同样将生育权视为基本人权。

随着社会的发展和人们观生育观念的转变，生育权的行使从本人可选择生育也可选择不生育到可以委托他人代为生育。[6]代孕是自然人行使生育权的方式之一，任何个人和单位不得剥夺公民选择通过合法代孕获得子女的权利。

（三）代孕与公序良俗

代孕最大的争议是违背了公序良俗原则，公序，即公共秩序;良俗，即善良风俗。把代孕视为违反公序良俗原则会直接导致代孕协议的无效，代孕的合法性自然化为乌有。梁慧星教授在1994年出版的《民商法论丛（第1卷）》中的《市场经济与公序良俗》一节中把代孕协议和代孕中介机构纳入危害家庭关系、违背善良风俗范围。[7]这种观点在当今社会仍为大多数人所持有。原因主要有以下两个方面：

一方面，随着商业社会的发展，不难见到女性子宫商品化的现象。主要是委托方通过代孕机构寻找合适的代孕者，然后签定代孕协议，待代孕顺利完成后（即分娩后），委托方给予代孕者一定报酬（一般是高额）的行为。在这种利益的驱使下，某些妇女会企图通过不断代孕不断分娩来获得金钱收入。过度透支自己的身体，无疑会对自己的身体造成伤害，也不利于我国对亲权的管理与保护。

另一方面，在基因型代孕中，代孕子女与代孕母亲是有血缘关系的。代孕行业有一个潜规则，即小孩生下来以后，客户的所有资料都要当面烧毁的。尽管如此，我们不难想到，代孕母亲经过辛苦的十月怀胎，会舍不得把孩子归还给委托方，此时，若强制分离，则会违背伦理道德。

笔者认为，非商业性的有限的妊娠型代孕是不违背公序良俗原则的。英美法系国家目前承认代孕行为的合法化，主要是基于妊娠型代孕。妊娠型代孕使得代孕子女与代孕者之间没有血缘关系，也就减轻了分娩后代孕母亲将代孕子女归还给委托者的罪恶感。另外，怀孕和分娩的确是一件会给生理造成极大痛苦的事情，委托方在与代孕者签订代孕协议后，可对代孕者进行补偿，包括营养品，生活补助费等。但不可过高的约定报酬，否则则有子宫买卖的嫌疑，不利于市场管理和社会的和谐稳定。

三、各国代孕的立法规定及对我国代孕的建议

如今，各国对代孕的法律规定大致分三种模式：立法禁止模式、立法允许模式、没有相关立法模式。

立法禁止模式的主要有德国、法国等国家。德国1989年的《收养子女居间法》明确规定，代孕母亲使用自己的卵子为他人代孕，或者委托夫妇使用自身的精子、卵子培养胚胎寻找代孕母为其代孕，代孕被视为违法，应被禁止。在相关法律制定之前，法国最高法院在1991年根据“人体不能不能随意支配”的原则，颁布禁止代孕母亲的条例。

立法允许模式的有英国和印度等国家。作为第一例试管婴儿的诞生地，英国极其重视生殖技术应用立法。英国禁止一切形式的商业性代孕，但是对非商业性自愿代孕合同，英国立法承认其合法有效。由于经济和社会发展需要，印度不实行计划生育政策，一对夫妇可以生育多个孩子，并且没有对生育方式提出要求和限制。

大多数国家对代孕是没有明确规定的，我国就是其中的一员。2015年以前，我国对代孕的法律规定比较简单，即完全禁止，在如何解决代孕纠纷方面，我国的立法是一片空白的。我国有关法律对“人类辅助生殖技术”做了严格的规定，明确这项技术只能在卫生行政部门批准的医疗机构中实施，只能以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。也明令禁止以任何形式买卖精子卵子、受精卵及胚胎。所幸的是，全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于2015年12月27日通过，2016年1月1日起施行的《人口与计划生育法》没有涉及关于代孕的相关条款，也就说明，目前，代孕生殖在我国是不合法但也不禁止的。

鉴于此，笔者现提出以下建议：

（一）关于代孕委托人的限定

（1）代孕技术的适用对象应限于不能怀孕，如子宫有缺陷或身体不适合怀孕的已婚女性。有怀孕的条件却不愿意怀孕的人不能成为代孕协议的委托人，因为“生殖技术的运用，其最大的目的不在扮演上帝角色，而是在满足不孕症的夫妇可以因此喜获儿女”;[8]（2）没有任何子女，符合我国“计划生育政策”的要求;（3）有一定的经济基础以满足代孕子女以后的基本生活需求;（4）身体状况良好，尤其是没有遗传性疾病史;（5）委托夫妇双方对代孕行为须达成一致意见。

（二）关于代孕母亲的限定。人们之所以选择代孕，主要是想有个属于自己的健康的孩子。所以（1）代孕母亲的身体和心理状况要良好，没有遗传病史以及精神疾病，且适合怀孕;（2）应为22-40岁的具有完全民事行为能力。无民事行为能力人或限制民事行为能力人不得成为代孕的受托方;（3）基于自愿行为签定代孕协议。任何组织和个人不得以任何理由和行为胁迫他人签定代孕协议;（4）若代孕母亲已结婚，为了避免因代孕而引起夫妻之间的和睦，签订代孕协议之前，须与其配偶达成一致意见;（5）代孕母亲在为他人代孕之前应至少有一个属于自己的孩子。这样既可以为代孕子女的顺利分娩提供一定的保障，又可以避免因怀孕导致自己不能再孕，是自己丧失宝贵的生育权。

（三）对代孕管理机构的规定。理论上只有正规医院才具有实施代孕生殖技术的资格，但是由于代孕涉及到个人隐私方面，所以法律可以规定代孕机构可以实施代孕生殖技术，但必须取得相关资格证书，并报相关部门核准批准。应严厉打击“地下代孕”产业，限制商业性的代孕行为。

（四）对代孕协议的规定。代孕协议应合法有效，符合法律规范，应满足以下要求。（1）应明确规定委托方和受托方的权利义务关系;（2）应对代孕子女的抚养权和法定监护权作出明确规定。代孕子女出生后的抚养权须归委托夫妇，受托方不得以任何理由拒绝归还孩子;（3）双方须明确各项费用的标准。代孕期间，双方当事人应就代孕过程中产生的各项费用做出明确规定。必须指出，该费用是指代孕母亲的营养费、保险费及其他补偿性费用，而不是双发就代孕而形成的给与代孕母亲明显超过其代孕行为所应获得的报酬，否则即是商业性代孕，不符合社会伦理道德的要求。（4）协议双方有相互扶助的义务。一方面，代孕期间，委托夫妇应尽量给代孕母亲提供一定的帮助和便利，不得对代孕母亲的人身自由进行限制，另一方面，代孕母亲在孩子出生后，除了要归还给委托夫妇，还要尽到避免不利于孩子生长的注意义务。

四、结语

代孕生殖技术的发展满足了现实生活的需求，是新时代的新兴科学技术的产物，而法律具有滞后性，我们不能因为代孕没有立法规定就否认它的合法性，也不应该用现有的道德标准来寻找伦理上的支柱，这对其无疑是不公平的。代孕生殖技术的初衷是为了保护不孕不育夫妻的生育权，它本身并没有违法或违背道德的性质，而是人们在应用的过程中基于种种原因将其推向道德与法律的风间浪口。因此，看待代孕问题因审时度势，切不可人云亦云，因噎废食，要用辩证发展的观点去对待它，从而正确的发挥它的作用。

参考文献：

[1]王军霞.代孕的合法性论证及立法规制建议[D].华东政法大学，2016.

[2]刘余香.论代孕的合理使用与法律调控[J].时代法学，2011，（03）：65-70.

[3]《德黑兰宣言》第16条规定：“父母享有自由且负责任地决定其子女数量和生育间隔的基本人权。”“Proclama-tionofTeheran”.International Conferenceon Human Rights.1968.Archivedfromtheoriginalon2007-10-17.Retrieved2007-11-08.

[4]《世界进步和发展宣言》第4条规定：“父母享有自由且负责任地决定其子女数量和出生间隔的专有权。”

[5]K.Yanda，S.V.Smith，A.Rosenfield.Reproductive Healthand Human Rights.Gynecology & Obstetrics.Volume82，Issue3，3Sep.2003，p275-283.

[6]何悦俞风雷.我国代孕生殖立法研究——以英国代孕生殖立法为视角[J].法学杂志，2017，（05）.

[7]梁慧星.《市场经济与公序良俗原则》，載梁慧星主编《民商法丛论（第1卷）》，法律出版社1994年版，第57页

[8]黄丁全.医疗法律与生命伦理[M].法律出版社，2007：470.

（作者简介：孙芸，任石河子大学政法学院法律硕士（非法学）专业学科负责人，政法学院研究生分会学术部部长，研究方向为国际私法。）