浅析附条件不起诉的认定与适用

江飞波

摘要：附条件不起诉是对未成年人刑事犯罪处罚非刑罚化的处理，其符合教化、挽救未成年人的刑事政策方向，且在客观上起到了审前程序分流和节约司法资源的作用。检察院对附条件不起诉的认定与适用是决定未成年犯罪嫌疑人的处罚教育方式，其应本着特别预防、减少对犯罪嫌疑人的伤害，促成未成年犯罪嫌疑人社会复归的原则进行。

关键词：附条件不起诉；未成年人；附条件不起诉的适用

2012年新修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》增设了未成年人附条件不起诉制度，附条件不起诉的确立在充实了不起诉制度的基础上为不法未成年人重新融入社会提供了新法律途径。

1 附条件不起诉的理论实践基础

附条件不起诉是指“检察机关在案情清楚的情况下，针对犯罪情节较轻的未成年人设定一定条件来暂时性地不予起诉，待特定期限内的表现来决定是否终止诉讼程序的不起诉制度”，其是检察机关行使公诉权的重要组成部分。如今对于公诉权的内涵，基本一致认为应包含起诉权、不起诉权和抗诉权。

實务中，附条件不起诉相比普通不起诉则有所不同，其需作出两次决定，且这两次决定的法律效果迥异。第一次决定在审查起诉完毕后作出，检察院认为案件符合附条件不起诉适用条件，在听取各方意见后，可作出附条件不起诉决定。这里的“决定”与其他案件中审查起诉后作出的“决定”存在本质差异，它以实体性处遇措施为组成部分，包括义务负担、保护处分等内容。第二次决定是考察期限届满作出的起诉或者不起诉决定。此时的“决定”与其他案件中审查起诉后作出的“决定”无本质差异，都是对案件的程序性处理。

附条件不起诉在由检察院适用中，被指责为“侵犯法院审判权”，主要是第一次决定涉嫌对法院审判权侵犯，因为其包括对犯罪嫌疑人实体性权益的处决。从正当程序出发，附条件不起诉存在侵犯法院审判权之虞。但若放弃附条件不起诉，未成年人只能面临定罪量刑的不利结局，被贴上犯罪者“标签”，产生“因犯罪而犯罪”的恶性循环。因此，附条件不起诉“侵犯法院审判权”的不正义，可避免未成年人刑事审判导致恶性循环的更大不正义，这是其存续的正当根基。

2 附条件不起诉的认定基础

如果不问犯罪的具体情节，只要具备犯罪追诉的事实与法律要件，则一律加以追诉，那么这样是不符合具体的正义，也有失刑事政策的具体妥当性。因此，是否发动刑罚，应依犯罪人的具体情况而定。对于心智和生理发育不完全的的未成年人来说，更应具体对待。附条件不起诉制度因此应运而生，其较之酌定存疑不起诉以及缓刑、假释制度来说更为优越，更能鼓励犯人自信复归社会。刑罚并非唯一能震慑罪犯、预防未成年人犯罪的方法，有罪必罚的原则也非绝对。

但是，另一方面检察机关在附条件不起诉认定裁量之际，也不能仅单面侧重于犯罪嫌疑人个人特别预防。通过刑事程序实现国家刑罚权，仍具有维护社会秩序的机能。因此，检察机关裁量是否附条件不起诉时，还应同时斟酌个案情节及公共利益，在裁量的基准上，形成以特别预防为基础，而兼顾一般预防的模式。

3 附条件不起诉的认定标准

《刑事诉讼法》第271条规定了附条件不起诉需满足6个严格的适用条件。需要指出，条件中“犯罪行为可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的“可能判处”应注意是可能做出的宣告刑判断，而不是指法定最高刑。那么根据这一理解，《刑法》所规定的可能判处有期徒刑一年以下刑罚的犯罪，实际上所可能包括的犯罪范围至少是所有法定最高刑在3年以下有期徒刑的犯罪，甚至还可能是超过这一限制的犯罪。对于犯罪轻微而又能够教化挽救的未成年人，出于对其今后成长的考虑，对其本来的有罪行为，暂时不以起诉处理，如果在考验期内能够完全消除对社会的危险性，即对其不以犯罪论处，这既符合我国未成年人犯罪的刑事政策，同时对刑法公正价值又没有明显的损害。然而如果一个未成年人所实施的犯罪行为，即使考虑各种从轻、减轻情节后，也还需要判处3年有期徒刑，那就说明其犯罪行为对于社会的实际危害已经到了比较严重的危害程度，这种情况下，如果还给予其不以犯罪论处的机会，就可能导致许多危害甚大的行为无法给予应有的刑事否定评价，因而严重损害刑法公正价值。同时，有纵容其他未成年人实施同种危害行为的作用，不利于实现刑罚一般预防目的的实现，也会损害刑法的尊严。立法机关在规定这一要件时，也是慎重考虑的。

为规范和指导实践中附条件不起诉裁量权的运用，给司法实践提供相对清晰、具体的操作准则，我国相关司法职能部门有必要以司法解释或内部规范的方式，明文例举或作除外规定附条件不起诉的认定标准。具体地讲，应审酌以下事项：第一，关于未成年行为人本身的事项，检察机关应斟酌行为人的年龄、求学状况、个性、品格、习惯以及生活经历、家庭环境等事项。第二，关于犯罪的情状，检察机关应斟酌个案的犯罪动机、目的、方法、有无计划性、犯罪态样的残暴性、与被害人的关系以及对社会的影响、有无模仿性等事项，也即着眼于犯罪行为本身的价值判断。第三，关于犯罪后的事项，包括犯罪所造成的危险或损害以及犯罪后的态度。例如事后有无后悔之情、对被害人有无赔偿、谢罪或修复被害的努力情形以及有无逃亡或湮灭证据的情况等。

4 如何更好的适用附条件不起诉

附条件不起诉制度从2012年适用以来，其本身表现出了具有极大发展空间。为实现其预期功能和立法目的，有必要采取相应措施提高适用率。

4.1 强化专题法律教育培训，纠正检察官认识误区，树立正确司法理念

正确理解新刑诉法中关于附条件不起诉的规定，掌握立法价值取向，树立未成年人刑事司法的“关爱”理念，是实践适用附条件不起诉的前提。实践中该附不附，直接造成附条件不起诉适用率低。有必要组织未成年人刑事案件诉讼程序、附条件不起诉等相关法律制度的专题培训，纠正检察官认识误区，指引和规范附条件不起诉适用。

4.2 消除司法体制障碍，提高检察官适用积极性

强化专题教育培训解决主观问题，消除司法体制障碍解决客观问题。首先，取消将附条件不起诉作为对侦查人员的不利考核指标。侦查人员应转变“重惩罚、轻保护”理念，积极配合检察官适用附条件不起诉。其次，取消将涉诉信访作为对检察官不利的考核指标。由于检察官在适用附条件不起诉过程中，不愿意承担涉诉信访风险，会将赔偿被害人、获得被害人谅解等监督考察措施前置为适用条件，阻碍了附条件不起诉在实践中的适用。最后，增强检察官独立性、自主性。在未成年人刑事案件中适用附条件不起诉应成为常态，无必要都报请检察长或者检察委员会决定。在适用附条件不起诉的案件中，减少签批手续，降低提交检委会讨论的案件数量，简化办案流程，增强检察官适用附条件不起诉的积极性。

4.3 健全社会支持体系，降低检察官工作负荷

在適用附条件不起诉过程中，办案检察官需查阅卷宗、讯问未成年犯罪嫌疑人、征求公安机关及被害人意见、向有关领导汇报、社会调查、监督考察等众多事务。这些事务，有些可在消除司法体制障碍中解决，比如减少签批手续，有些则需借助于社会支持体系，比如社会调查和监督考察。为确定个别化监督考察措施，需进行社会调查。缺乏社会学、教育学、心理学等相关专业知识，社会调查很难展开，其应由社会专业机构或者人员完成，以促进监督考察措施的科学性和准确性。监督考察亦应交由社会专业机构，或者至少由社会专业机构协助，有利于监督考察的专业化、科学化，也有利于降低检察官工作负荷。

附条件不起诉这一尚属新生制度本身具有极大的可“塑造”性，检察机关应该为附条件不起诉提供良好的“成长”环境和发展空间，好的制度我们要努力促进其往更好的方向发展。为此，我们还有很长的路要走，还有很多的问题要去解决。

参考文献：

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（作者单位：西北政法大学刑事法学院）