社会法的法域定位

宋雯

【摘 要】对于社会法的体系建构在我国的学术界多有争论，进而产生了不同的学说体系，产生这些分歧的根源主要在于对社会法“法域”定位分析的差异。本文通过梳理学界对社会法“法域”的两种定位，以美浓部先生在《公法与私法》一书中对此问题的观点为切入点，对社会法的“法域”定位进行详细论证，以期实现对社会法“第三法域”地位的正名与反思。

【关键词】社会法；第三法域；美浓部达吉；定位

一、关于社会法的定位

明确社会法的定位对于构建社会法的体系至关重要，如果承认社会法是一个独立的法律部门，那么在构建体系时需找出其子法即可；而如果认为社会法是一种新兴的法律领域，则需要找出领域中的各部门法。对此，我国学界有两种观点：一种认为社会法是与民商法、经济法等并列的独立法律部门；一种认为社会法是独立于公法和私法外的第三法域。

（一）独立法律部门说

在我国法学界，坚持社会法乃“独立法律部门说”的学者不在少数，如谢增毅教授在《社会法的概念、本质和定位：域外经验与本土资源》中指出“笔者并不主张把社会法作为公法、私法之外的第三法域”。持该观点的学者主要是从批判“第三法域说”的视角进行论证，认为在现有的法律体系中，已经很难找到纯粹的公法或者私法，并且在当今的社会形态下，政府—市民二元对立的社会结构已被打破。

（二）第三法域说

“第三法域说”观点的持有者认为社会法是与传统公法和私法相对应的第三法域。值得注意的是，这一学说的支持者与其反对者在这样一种观点上有着共识，即“公法私法化”及“私法公法化”；然而二者的分歧也正体现在对这一现象截然相反的理解。即这种渗透与交融模糊了传统公法与私法的界限，因而公私二分法应予舍弃，第三法域更无从谈起；而相反的理解是二者的交融产生了一个新的法域——社会法。具体而言，“独立法律部门说”认为既然公法与私法相互渗透、互相融合，那么再将二者交融的部分区分出来组成一个新的法域，这样不仅是不可能的，而且没有必要。但是“第三法域说”的支持者却不赞同这一观点，他们认为公法、私法以及社会法这三种法域的划分不仅是必要的，而且是可行的。

二、美浓部关于社会法“第三法域”的定位

（一）“社会法”实乃公法与私法的结合

在美浓部的观点中，“社会法”是作为“私法公法化”的最后形态出现的，“是在于同意内容的法同时为私法而又为公法的场合；即系同一内容的义务，一面为个人相互间的义务，同时又为个人直接对国家所负的义务的场合。”美浓部达吉的写作目的在于，一方面阐明公法与私法的划分标准，另一方面以当时日本的立法和法院判例说明公法与私法是如何密切关联的。

那么在这里提到的公法与私法的结合，也就是社会法，确然，在现有的法律体系中，专门规范政府行为的法与专门规范私人关系的法已经不再完全对立，而出现某种程度的融合趋势，我们甚至很难找到纯粹的公法或私法，但这并不能成为让社会法独立成为“第三法域”的理由，因为社会法的存在是对公私法二元划分的证成而非推翻，对此，我们在下文中会有更加详细的论述。

（二）公私法的结合区别于单纯的契约自由之公法上的限制

“违反限制的契约之私法上的效力”，并不因违反限制之故而稍损；契约之是否有效，应另从民法的见地判断。但随着自由放任主义的落寞，政府不再是仅充当市场经济“守夜人”的角色，其对私法之经济领域的切入在一定程度上使得公法得以对契约自由进行一定程度的限制。而在美浓部看来，相对人违反了这种限制，且仅违反了公法上的限制的时候，则该契约仅构成公法上的违法性，该契约的效力仍应当按照私法之规定加以判定。如此便出现了“区分原则”，按照美浓部的理解，无论是违反了公法上的义务，还是违反了私法上与契约效力无关的义务，都不构成契约无效的理由。但公法与私法的结合却对这种“区分原则”造成了某种程度的冲击。

三、社会法“第三法域”定位的理性回归

（一）防止“社会本位”泛化之需要

有学者认为，“当今社会虽然存在着公、私法渗透，但并未改变二元法律结构的实质”，而“所谓公法与私法的‘融合只是表面现象，只是绝对的公权观念和绝对的私权观念各自向对方作出的微弱让步”。在这一理念的基础上，近些年来不断有学者将社会本位的概念引入公法与私法中去。

在对私法的研究中，有学者提出了社会本位的概念。例如有学者认为，在民法现代化的演进中，民法的社会化是一大趋势，民事立法体现出从“个人本位”向“社会本位”的过渡。而从国外近现代民事立法的发展历程来看，民法的基本原则实现了从个人本位到社会本位的转化。

在对公法的研究中，也有学者提出了社会本位的理念。例如有学者认为，我国自上世纪70年代末改革开放以来，在控权论与平衡理论的影响下，公法的核心理念就从义务本位转变到权利本位再转变为社会本位。还有学者认为，依法行政应秉持民本位、市场与社会本位、权利本位的治理理念。

诚然，现代法律无论是公法还是私法，均基于社会连带、防止国家权力与私人权利滥用等思想发展出一系列的原则和规则。但是，笔者认为，这不足以改变私法以个人为本位、公法以国家为本位的基本格局。

（二）完善“公私法二分法”之必然

我们可以看出，在《公法与私法》一书中，美浓部老先生实际上是在承认公私法划分的基础上，将劳动法等社会法进行切分，从而纳入公私法的体系当中的。以劳动法为例，按照美浓部的观点，应将劳动法进行分解，一部分劳动法范畴的法规（如个体和集体劳动关系）属私法范畴，一部分劳动法范畴的法规（如劳动保护）属公法范畴，而不是简单地将劳动法归属于“第三法域”。

实际上，在第三法域理论提出之前，法律结构经历了“一元结构”和“二元结构”两个阶段。一元结构实际上国家管理者控制着人们生活的方方面面，公法规范所有的法律关系，私法被公法所吸收。随着人们权利意识的觉醒以及市民社会的繁荣发展，人们被分成两种身份：市民和公民。市民身份对应市民社会，公民身份则对应政治国家。私法规范市民社会， 公法则规范政治国家。于是，公法、私法二元法律结构就形成了。社会经济生活在二元的法律结构的影响之下形成了权力与权利对应存在的局面。社会法追求实质公平与正义的理念，保护弱势群体的目标是对公权力的制衡，对私权利带来的“形式公平”的一种矫正和再调整。

从上述方面看，传统的公私法划分具有不可弥补的缺陷，他无法协调权力与权利二者的关系，而社会法的第三法域的出现，正是在某种程度上填补了这一缺陷。他是对公私法二分理论的完善并非推翻，是建立公私法二分的基礎上，基于对权力与权利的协调而产生的公法、私法、二分法三种法域并行的体系，兼具服从与对等，既源于私法又超越私法，实现了理论上的自洽。

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