“一带一路”背景下企业对外投资法律风险规避研究

唐晟

【摘 要】“一带一路”倡议下企业对外投资蓬勃发展，如何有效预防与化解投资过程所面临的法律风险是一个重要的课题。基于风险的阶段化检视，企业在准入阶段主要面临权利限制、投资范围限制、不平等要求等风险；在运营阶段主要面临税收、环境保护、知识产权、劳工等方面的风险；在退出阶段的风险主要表现为政策变动和国有化征收。为此，需要在坚持共商、共建、共享等原则基础上，根据投资不同阶段实行不同的风险规避策略。

【关键词】一带一路；风险规避；保障机制

一、问题的提出

“一带一路”倡议提出后，企业加快了对外投资步伐。以中国-东盟投资合作为例，自中国-东盟建立战略伙伴关系以来，双方经贸合作成果丰硕，2018年中国与东盟的贸易和投资居“一带一路”沿线国家的首位，中国已经连续9年成为东盟第一大贸易伙伴。随着中国对外贸易不断增多，企业对外投资也不断升温，对这类问题进行研究无疑具有重要意义。目前学界对企业对外投资的研究主要集中在以下几个方面：

一是关于经济贸易合作的研究。如张乃根认为，应该加强RTA建设的规则导向，并加深对第三次国际经贸规则的重构的参与度；[1]王燕认为，“一带一路”倡议的“政策治理”模式应渐进地推进规则建设，促进区域内自由贸易协定或双边投资条约的更替；[2]顾华祥认为，应该重视对国际经贸合作相关法律协调机制的效果分析，坚持从实际出发选择科学的方式方法，科学规范经贸合作行为。[3]

二是关于投资环境与投资政策的研究。如张晓君、李文怡认为，构建“一带一路”国别投资法治环境评估体系必须坚持公平合理互利共赢的运行原则，打造“一带一路”国别投资法治环境评估专业机构，设置灵活包容的评估标准；[4]杜娟认为，中国与中东欧国家双边贸易不平衡等问题突出，建议在日后合作中适当差别对待，兼顾各国具体关切，提升与该区域国家贸易投资的便利化程度；[5]刘益灯、金娟认为，老挝外资法、区域投资协定以及多边条约中有关国民待遇的规定为中国企业提供了法律上的保障，但老挝外资制度、投资争端解决机制以及中老双边投资协定存在诸多问题。[6]

三是关于争端解决的研究。如郑旭文认为，设计“一带一路”争端解决机制应体现共商共建共享的理念，以亚投行为平台构建多元争端解决机构，并加强争端解决机制的透明度建设；[7]张丽娜认为，“一带一路”国际投资争端解决机制的建立应围绕争端解决机构、程序设置、受案范围和管辖权三大方面展开；[8]蒋圣力认为，基于“一带一路”战略突破传统区域经贸合作模式的特殊性，以及数量众多的沿线国经济水平参差不齐、贸易政策各不相同的复杂性等原因，应该借鉴、吸收既有的国际贸易争端解决机制中的可取之处的基础上，建立以仲裁的法律手段为主要方式的争端解决机制。[9]

总体来看，上述关于企业对外投资一系列研究成果，内容丰富、涵盖范围广，具有极大的启迪和借鉴作用。但是在企业对外投资风险防范方面缺乏一定的系统性，比如对于风险阶段的划分及防范对策缺乏深入研究。鉴于此，本文拟从“一带一路”背景下企业对外投资风险阶段划分展开，并以此提出相应的规避建议。

二、企业对外投资法律风险阶段化检视

企业对外投资法律风险，主要是指企业在东道国所面临的来自法律、制度、政策以及其他方面的法律制裁与惩罚。笔者认为，为全面了解企业在对外过程中所面临的风险，可将其分为准入、运营、退出三个阶段進行考察。

（一）准入阶段的风险

企业在对外投资准入阶段主要面临权利限制、投资范围限制、不平等要求等风险。首先，在权利限制方面，主要是针对投资者的所有权和股东权利。在企业投资过程中，由于部分行业投资涉及的工程量较大、技术复杂、运营周期长，一般企业也会与东道国签订一定的协议，而东道国也会为此对企业的权利进行相应的限制。比如，东道国会要求投资者让渡部分权利，在企业投资一定年限后，所有权将会移转到东道国或者企业所有权会随着时间的推移而减损。有的东道国为实现对企业的控制，会对企业投资的资产进行限制，进而提高东道国企业的持股比例，从而减小外资企业股东所代表的决策权，以此达到控制中外合资企业的目的。

其次，在范围限制方面，主要是对外资企业的投资范围设定障碍。在“一带一路”背景下，中国企业对外投资多为大型投资，部分东道国在基础设施领域、矿产资源开发领域人为设定障碍，使得我国企业对外投资面临诸多困难。一方面，东道国希望外资企业的进入能够促进本国经济发展，改善国民生活；另一方面，东道国对外资企业又抱着一定的敌意，认为中国企业在投资过程中会控制其经济命脉，进而利用经济话语权影响其政权稳定。而如果中国企业在对外投资过程中对行业准入规则不加以明确就盲目竞标，最终有可能会导致项目流产。

最后，在不平等要求方面，部分东道国还会提出贸易平衡、外汇限制、进口用汇等不合理要求。一般来说，为有效吸引对外投资，东道国不应人为设置不合理要求，以免企业在项目开发过程中出现不可预测的风险。但部分东道国基于国家利益的维护，还有可能会提出类似于国内销售限制、合作最低股份等不合理要求，从而加大了企业在投资过程中的法律风险。此外，东道国政府的外资审批制度、法律透明度也会间接对企业准入产生实质性影响。[10]

（二）运营阶段的风险

在企业运营阶段，面临的法律风险主要有税收、环境保护、知识产权、劳工等方面。在税收方面的风险，主要是基于税制的差异化、税收优惠政策、重复征税三个方面。在“一带一路”背景下，沿线国家经济发展水平不同，历史文化也存在一定的差异，在制度层面，对企业最直接的影响就来自于不同国家的税收制度。比如，在一些政教合一的伊斯兰法系国家，财政收入主要来源于国有石油企业利润而非税收。因此，在这类国家对外资企业征收的法定税率就不会高于部分依靠税收作为主要财政收入来源发展中国家。税收制度的差异化也会导致税收优惠政策的不同，比如一些发展中国家对于企业对外投资免征企业所得税的时间为6个月，这对于那些大型投资项目来说，基本不能享受税收上的优惠。此外，由于我国采取的是分国不分项的抵免法，即便已经与“一带一路”沿线大部分国家签署了税收协定，但是从学者统计来看，沿线64个国家公司所得税的名义税率平均为19%，[11]远远低于我国的公司所得税税率，这也就容易导致依靠抵免法消除的重复征税不彻底。

在环境保护方面的风险，主要是由于我国部分企业在对外投资中缺乏环境保护意识，出现破坏东道国生态环境行为，进而对我国企业的对外投资造成阻碍，甚至还会产生“掠夺性开发”的威胁论。由于我国企业对外投资大多数为矿产资源开发领域，而“一带一路”沿线部分国家生态系统较为脆弱，一旦在投资过程中造成环境污染、生态破坏，不仅会对当下造成影响，甚至有可能会演变成代际间问题。在知识产权方面的风险，主要表现为违反东道国知识产权法律规范及东道国参与的知识产权国际公约。如果我国企业在对外投资过程中，违反《保护工业产权巴黎公约》或者东道国的商标法、著作权法，那么有可能会受到国际公约与东道国的双重规制。而如果东道国知识产权法律体系不完善，那么我国企业在对外投资过程中还会遭受知识产权侵权风险。在劳工方面的风险，主要是源于不同国家在外籍劳工政策上的态度，比如有的国家就允许外资企业聘用一定的外籍经理和技术人员，这也是基于企业管理和效益的需要，但是在部分国家则会受到限制。因此，在对外投资过程中，如何切实维护中方劳工的权益，也是企业投资风险规避所关注的重点。

（三）退出阶段的风险

在退出阶段，企业一般会面临主动退出与被动退出两种情形。前者主要是指由于企业自身的原因如投资项目的完成，进而退出该国市场；后者主要是其在其他外力因素的干扰下，如新政府上台导致政策改变、国有化征收等，导致企业被迫退出东道国市场。企业在退出阶段面临的风险主要来自于后一种情形，“一带一路”沿线的部分国家政权更迭频繁，也容易使得政策连贯性受挫，这对于那些长期性的重大项目投资来说无疑是一个潜在的危机。而新政府上台后，往往对于原有的政策一般采取选择性承认，这有可能导致我国对外投资企业原有的优势演变成劣势。在国有化征收中，一般也与国家间的外交关系存在一定的关联，而良好的外交关系会对企业对外投资起到推动作用，反之则会成为一大阻力。比如在“一带一路”沿线的部分国家与我国存在一些历史遗留问题，这也就在无形中加剧了两国外交关系的不稳定因素，而我国企业在这类国家投资时，也就面临较大的潜在风险，投资结果有可能会随着两国外交关系的走向变得扑朔迷离。如何有效约束这类国家行为，有效规避企业对外投资所面临的潜在风险，已然成为一个重要问题。

三、企业对外投资法律风险多元规避路径

在“一带一路”背景下，中国企业迎来对外投资的良好契机，但是也面临着投资准入、运营、退出三大阶段的风险。为此，唯有确定投资中应坚持的原则，并采取相应的规避措施方可实现对外投资的顺利进行。

（一）应坚持的原则

首先，应该坚持共商、共建、共享原则。这一原则既对全球治理体系变革的美好期待，也是人类命运共同体构建的国际法基石。[12] “一带一路”给企业发展带来了契机，提供广阔的海外投资市场，特别是在新兴科技领域、基础设施建设领域以及能源、矿产资源开发领域，对沿线大部分国家来说多为待开发市场。因此，我国企业在这些领域投资时，应该充分与东道国进行沟通，并尝试与东道国进行合作，尽可能消除来自东道国的疑虑。同时，部分国家政局动荡，为保证企业发展拥有良好的环境，有必要将发展成果与东道国共同分享，减少企业投资风险。

其次，还应该坚持透明度原则。企业透明度的提升能够有效消除误解，进一步提升企业的竞争力。在以往的对外投资过程中，由于我国企业社会责任不高、法治意识淡薄，忽视了对企业透明度的要求，从而在投资过程中引发环境污染、企业本土化低等问题。在“一带一路”背景下，唯有全面提升企业的透明度，才能够打消来自东道国民众的疑虑，进一步减少企业本土化的排斥。与此同时，提升企业透明度，也能够为我国企业树立良好的形象，最终形成一个良性循环。

最后，还应该坚持打破传统经济主权的原则。在全球经济高速发展的时代，国与国之间已经逐渐演变成为相互依存的经济共同体，纯粹的经济主权实际上也已经与合作共赢的理念相去甚远。实际上在全球化背景下，发展中国家让渡部分经济主权也已经不可避免。因此，“一带一路”沿线国家应该改变经济主权不可退让观念，积极融入经济发展大潮中，减少外汇管制、减少人为设置的障碍，以此提升本国的投资吸引力，最终发展的也会受益于本国人民。

（二）风险规避路径

在企业准入阶段，企业应该做好尽职调查。这一阶段面临的风险主要是来自于东道国的审查制度，表现为权利限制、投资范围限制、不合理要求等方面，因此企业在对外投资过程中至少需要对东道国有关外国投资的法律规范有一个初步了解。比如，需要对东道国整体的法治环境进行全面调查，以此判断企业应该如何进入、如何退出等。此外，还应该对一些并购项目的目标公司、关联公司进行做尽职调查，主要集中于目标公司的组织架构和股权现状、法律权属状况等，[13]以此减少对外投资过程中面临的不确定风险。尽职调查一般需要不同层次的律师团队组成，为此，在“一带一路”背景下，企业在尽职调查过程中除了依靠国内、国际律师团队以外，还应该培养自身的法务团队，提高运用法律的风险防范意识。

在企业运营阶段，需要针对不同层面的风险作出应对。针对税收风险，国家层面应该积极推进国际税收合作，以此建立双边或者多边税收合作机制，减少来自税收方面的争议。同时，企业也应该在遵守东道国税收规定的基础上，积极与国内税收部门进行沟通交流，争取东道国为我国企业提供更多的税收优惠和保护。针对环境保护风险，企业在项目开工建设前应该最好环境影响评价工作，并在信息沟通、资讯公开方面提升企业的环境责任。同时，还应该积极参与东道国的环境公益行动，树立企业绿色环保形象，并加强对东道国生态环境的修复工作，以此推动企业投资项目的深入发展。针对知识产权风险，一方面，企业应该全面了解东道国知识产权法律体系，明确所投资事项在东道国可能会涉及的知识产权法律规则及风险；另一方面，企业也应该及時与东道国进行沟通，争取与东道国签署在知识产权侵权认定、解决方面的协议。在“一带一路”背景下，我国企业对外投资所涉事项较为宽广，知识产权侵权风险的发生在所难免，因此良好的事前沟通就能够在侵权事件发生时实现快速化解。针对劳工风险，我国企业必须对国际劳工标准进行充分了解，同时对“一带一路”沿线国家针对境外务工人员所出台的法律、标准、政策有一个清晰的认识，以此作为劳工权益保护的前提。同时，企业还应该承担相应的社会责任，企业社会责任也彰显着中国理念下企业对全球可持续发展的重要作用，[14]因此企业在东道国劳工权益保障、权利救济方面应该发挥应有的作用。

在企业退出阶段，应该选择灵活的退出机制。在“一带一路”沿线国家的投资选择上，应该选择那些法治环境良好、政权稳定国家进行投资，在这类国家投资时企业在退出上则较少存在人为性障碍。而如果在一些法律体系不完善的国家进行投资，就需要借助其他手段辅助进行，比如通过争取国家的介入为企业实现合法权益的最大化保护，当然国家也应该积极与“一带一路”沿线国家搞好外交关系，降低因政治因素给企业带来的风险。而对一些投资周期较长的项目，企业也应该设置一些灵活的退出机制，进一步减少来自时间成本而增加的企业投资风险。同时，也应该充分运用争端解决机制防范风险，比如与东道国签署协议时引入一些对企业有利的准据法和争端解决规则，并进一步完善国际投资中的争端解决机制，防止出现被动局面。

【参考文献】

[1]张乃根.“一带一路”倡议下的国际经贸规则之重构[J].法学，2016（5）：93-103.

[2]王燕.区域经贸法治的“规则治理”与“政策治理”模式探析[J].法商研究，2016，33（2）：161-171.

[3]顾华详.论中国与中亚经贸合作的法治问题及对策[J].新疆师范大学学报（哲学社会科学版），2012，33（1）：61-69.

[4]张晓君，李文怡.“一带一路”国别投资法治环境评估体系的构建[J].法学杂志，2018，39（11）：23-34+2.

[5]杜娟.“一带一路”贸易投资便利化之中东欧国家法律环境评析[J].西安交通大学学报（社会科学版），2017，37（6）：75-82.

[6]刘益灯，金娟.“一带一路”中国企业投资老挝的国民待遇问题[J].中南大学学报（社会科学版），2017，23（6）：55-61.

[7]郑旭文.“一带一路”倡议下多元化争端解决机制的建构[J].大连海事大学学报（社会科学版），2018，17（5）：22-30.

[8]张丽娜.“一带一路”国际投资争端解决机制完善研究[J].法学杂志，2018，39（8）：32-42.

[9]蒋圣力.论“一带一路”战略背景下的国际贸易争端解决机制的建立[J].云南大学学报（法学版），2016，29（1）：76-81.

[10]张敏，朱雪燕.“一带一路”背景下我国企业对外投资法律风险的防范[J].西安财经学院学报，2017，30（1）：119.

[11]王文静.“一带一路”战略下的跨境税收问题初探——基于公司所得税法和国际税收协定的比较[J].财经法学，2016（2）：26.

[12]龚柏华.“三共”原则是构建人类命运共同体的国际法基石[J].东方法学，2018（1）：30.

[13]徐凱，王定贤.海外投资并购中的法律风险防范[J].国际经济合作，2014（3）：27.

[14]华忆昕.企业社会责任的责任性质与立法选择[J].南京师大学报（社会科学版），2018（6）：109.