我国代孕法律制度的现状及合法化研究

李姝雅 应佳梦

摘 要：本文从四个方面阐述了妊娠代孕和传统代孕的不同，整理了目前学界关于代孕合同是否应该合法化的争议点，从必要性和合理性两个角度对妊娠代孕合法性进行了分析。通过对比英美两国在关于代孕法律制度立法上从完全禁止到有限承认，提出我国也应顺应时代潮流，直面当前我国代孕现状，承认代孕部分合法化。

关键词：代孕;妊娠代孕;传统代孕;立法;有限承认

中图分类号：D922.16文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）02-0077-03

一、代孕的概述

（一）代孕的定义

“代孕”并不是现代社会的产物，传统的“代孕”已经实践了数千年。事实上，圣经里还引用了一个创世纪的古老的传统代孕例子。而现代意义上的代孕，最早出现在20世纪70年代中期的美国加州。代孕是指委托夫妇在具备临床指征前提下，授权代理孕母完成与委托夫妇有或没有遗传联系胚胎的妊娠及分娩过程。

（二）代孕的分类

根据代理孕母是否提供卵细胞，我们将代孕分为妊娠代孕和传统代孕。

妊娠代孕是指将委托夫妻中丈夫的精子和妻子的卵子通过人工授精的方法得到受精卵后将受精卵植入代孕女性子宫而怀孕生子的行为。

传统代孕是指经过委托夫妻之妻子一方同意，将委托夫妻之丈夫一方的精子与代孕女性的卵子结合受精，并怀胎分娩生子的行为。

（三）妊娠代孕和传统代孕的区别

行为主体和目的不同。在传统的代孕中大多是为了满足男性家庭传承方面的需求。而妊娠代孕则是夫妻双方共同商议的结果，因想要妊娠代孕的一般都是妻子患有不育症，夫妻双方并不单纯的为了延续香火，他们最主要的目的是希望能有一个自己的孩子，在自身条件不能实现的情况下，迫于无奈选择了借助他人的子宫实现自己能享受天伦之乐的愿望。

受孕方式不同。传统代孕是通过男女性交受孕即通过自然方式受孕，并非是人类辅助生殖技术的运用，其在很大程度上与通奸相类似。而妊娠代孕则是通过人类辅助生殖技術将委托夫妻的精子和卵子结合成受精卵后植入代理孕母体内的一种文明受孕方式。

血缘关系的不同。妊娠代孕的卵细胞来自委托夫妻中的妻子一方即代理孕母只是相当于被借用了子宫，与分娩的婴儿没有基因血缘上的联系。而传统代孕中的卵细胞来源于代理孕母即代理孕母不仅借腹还借卵，其本质上与传统的“借腹生子”是一样的，其所生的孩子与代孕方具有自然的血缘关系。传统型的代孕不仅涉及到了伦理道德层面的问题且会对孩子出生后的认定造成障碍，对孩子外在生理上的影响也远远大于妊娠代孕，故笔者认为传统代孕应完全禁止。

二、国内外代孕问题的现状

（一）国外代孕合法化发展及现状

1.英国

英国对代孕的立法态度是从完全禁止到现在的有限承认。其关于代孕的法律监管属于政府管制型即政府主动管理，对于代孕实施严格的监督管理。在整个历史长河中，第一例试管婴儿是在英国出生的，在代孕这一问题的立法上英国也一直起到领头羊的作用。在1984年的《沃诺克报告》中，对于准入代孕的利弊进行了分析，“禁止一切代孕活动”是其中重点强调的内容，包括非商业性代孕。然而，尽管这个报告出台了，但还是没有遏制非法代孕的现象，因此在1985年和1990年分别出台了《代孕协议法》和《人类授精与胚胎学法》，开放非商业性代孕。但其中有一个条件：委托夫妇在代孕实施前必须经人类授精与胚胎研究管理局许可。从立法上看，英国允许无偿代孕且承认妊娠代孕和传统代孕的一致性，但禁止了有偿代孕。

2.美国

相比较英国的政府管制型，美国则是私法自治型，即国家仅从宏观方面对代孕管理方面制定了一些规则，具体的内容由代孕双方自行通过私法途径制定。美国作为一个邦联国，在这一问题上没有统一的立法，由各州实施立法自治。目前有26个州允许代孕，有19个州不承认代孕合同效力，并禁止有偿代孕但是准许实施非商业性代孕。可见，允许代孕是各个州之间的主流。1973年，美国通过了《统一亲子法》，之后进行了两次修订，修订后代孕协议的有了合法的效力，其中也详细规定了代孕当事人的合法条件以及对子女亲权关系认定做了详细限制。

（二）目前国内代孕的现状

“完全禁止”是我国目前对代孕问题的总体态度，因此缺少相应的法律，对社会上发生的有关代孕引发的纠纷大都无法解决。我国卫生部分别在2001年颁布和2003年颁布的相关文件中严格规定了对“人类辅助生殖技术”这项技术的实施，明确该项技术只能以医疗为目的且只能在卫生行政部门批准的医疗机构中实施，并需要符合伦理原则和相关政策、法律的规定。任何买卖精子、卵子、受精卵及胚胎的交易都是不允许的。不过虽然有卫生部的条例禁止，但条例的法律效力低且规范的对象过窄，在实务中多以违反公序良俗为由判定无效。同时规章未对“代孕”或“代孕技术”含义做出解释，这也加大了实务中的不便和各案中对代孕认定的偏差，故如何在立法上规制代孕问题迫在眉睫。

三、目前我国对代孕合法化的争议

（一）代孕合同是否符合民法基本理念

在代孕合同是否合法化这一问题上，支持代孕合同合法化的学者认为，代孕合同作为一份民事合同是在双方当事人自愿、平等、有偿的前提下订立的，符合合同法的规定应当受到法律的认可，我国应给其充分的自由。

然而持反对意见的学者则认为代孕合同不符合民法的基本理念，即违背了公序良俗原则。我国在《民法通则》和《合同法》中都有体现民事主体在进行民事行为时应该遵守公序良俗原则的内容。反对派认为代孕行为与公序良俗相冲突。尽管妊娠代孕不需要与男方发生性关系，但代孕行为仍违背了大众的伦理观念。在公众的伦理观念当中，母子关系的确立并非基于生物学上的基因延续，而在于“十月怀胎”的孕育过程和分娩阵痛带来的情感关联。而代孕行为中的母子关系缺少这样的情感关联，有可能导致母子关系不能像正常的方向发展。

（二）代孕合同中的标的是否合法

支持代孕合同有效的学者认为，代孕合同的实质应是孕育承揽合同。其中有两种看法最具代表性，其中一种认为，在代孕承揽合同中，承揽人是为他人生育子女的代理孕母，代孕合同的标的物是婴儿，另一种看法认为，代孕合同之标的是代孕人的代孕行为，代理孕母的主要义务是按照合同的约定，亲自孕育胎儿，并在胎儿出生后将其交给求孕夫妇。由于该合同以行为为标的，代理孕母在怀胎期间还有义务接受求孕夫妇对其孕育过程的监督。

然而有部分学者认为婴儿不能作为合同标的物。根据民法原理，民事法律关系客体主要有四种：物、行为、智力成果、人身利益。假如我们承认了代孕合同的合法性，则将婴儿归属于“物”，这不仅会侵害婴儿本身的人身权，还是对道德的僭越，故婴儿显然不能成为合同的标的物，民事合同应无效。

四、关于代孕问题“有限承认”的必要性和合理性

（一）必要性

1.近年来我国代孕问题屡见不鲜，无数家庭因此破裂

通过数据显示，中国目前约有近4000万不孕不育症患者，而且每年还在持续增长。由于不孕不育这一问题使许多家庭关系紧张，许多不孕不育症夫妇，由于没有得到好的治疗，夫妻之间矛盾慢慢加深，曾经的爱意与欢乐不复存在，一部分夫妻最终形同陌路。有的还因此郁郁寡欢，无法从这一事实中走出来，最后以自杀结束了自己宝贵的生命，这不仅造成了家庭悲剧，而且不同程度地影响了社会稳定。据分析生育年龄妇女的15%-20%可能会患有不孕不育症。其中，女方原因占了50%，男方原因占30%，男女双方原因占10%，未查出病因者约为10%。由此可见，女方不孕不育的可能性要大于男性。由于越来越多家庭受该病困扰，有限承认代孕制度刻不容缓。

2.代孕问题由来已久，不能再持回避态度

承认代孕部分合法化必然会面临很多挑战，如基于制度设计，如果当前开放有限代孕的话，我们没有出台的相关法律来应对开放后带来的各种纠纷问题。这也是现如今一些学者支持全面禁止代孕的原因，笔者认为这是逃避此问题的表现。所以面对这一社会现状若为了避免麻烦而全面禁止代孕，这势必会对社会秩序、人民的幸福生活造成影响，从社会长期的发展来看，直面代孕问题是无可避免的，而对代孕问题的有限承认也是时代所趋。

（二）合理性

1.有利于保障不孕夫妇的生育权

在上文中提到我国不孕不育患者每年以数十万的速度增长，而随着国力的逐渐强盛，人民生活水平的提高，拥有一个自己的孩子成了这个群体朝思暮想的事。对于许多无法医治不孕不育的家庭来说，代孕成了他们唯一的选择。不孕症中，女性患病率大于男性，这使许多女性丧失了生育能力，但是笔者认为丧失生育能力并不能等同于丧失生育权，生育权作为一项基本人权，应人人平等享有，不能因为自身身体原因使女性在法律上丧失这一权利。生育权早在国际上就获得了普遍承认，我国也在《宪法》第49条中对其有所体现。该条表明了宪法维护家庭权利和作为母亲的权利。尽管我国对宪法经过了数次修改，但是对“家庭、婚姻、母亲和儿童”的保护一直以来都以公民的基本权利和义务的形式存在。生育权作为一个母亲的基本权利同理应该得到保护。有学者认为，完全禁止代孕有害于不孕症夫妇的生育权。笔者对此持赞同态度。对于妊娠型代孕，借助代理孕母的子宫，使不孕夫妇拥有与自己有直接血缘关系的孩子，从一定程度上来说使不孕母亲行使了自己的生育权。故对代孕的部分承认可以保障不孕夫妇的生育权。

2.有利于保护代理孕母身体权

身体权是指自然人保护自己的身体不受他人违法侵犯的一种权利。我国从宪法到民法总则及其司法解释均有涉及对公民身体权的保护的相关内容，这也反映出我国对公民身体权保护的高度重视。每个人对自己的身体享有处分权他人无权干涉。随着科学技术的发展以及人们观念的改善，在法律上已经逐渐允许或鼓励自然人将身体的部分转让他人，我们经常会听到有人无偿捐献器官的消息，子宫作为女性身体的一部分也应获得处分权。在不违背公序良俗，不损害国家、第三人利益的情况下，对子宫的合理处分应该得到法律上的支持即对于妊娠型无偿代孕的行为应为合法有效的行为。

3.有利于缓和家庭矛盾，稳定社会秩序

婚后能拥有自己的孩子是一个家庭的幸福感来源也是一个家庭得以稳定的关键。孩子不仅是夫妻爱情的结晶，更是一个家族的延续，对于当代许多独生子女的家庭来说，孩子更是一个家庭的中心和希望，同时也是夫妻情感联系的纽带。然而由于一系列原因使许多家庭无法拥有自己的孩子。试想旁人会怎么看待一个无法生育的家庭，这个社会本就是无情的，一些人的挫折和绝望只不过是别人茶余饭后的谈资罢了，原本就因来自工作、生活上的总总压力而心力憔悴，得知不孕更是雪上加霜，原本拥有一个孩子是一个家庭幸福的标志，现实却让他们生无可恋，这也或许会成为压垮他们的最后一根稻草。近年来就有许多夫妻因不孕不育而不欢而散，一些婆媳关系也因此而恶化，从昔日的和睦美满到冷眼相向，从原本的亲友到最后对簿公堂，影响家庭幸福和社会稳定。随着现代科技的不断发展，人工生殖技术的出现带给了这些人希望。笔者认为公序良俗是我们需要遵守的最后底线，在不违反它和不损害他人利益的前提下，我们通过合理的方法为不孕家庭创造一个属于他们自己的孩子，而不是一味地加以阻止。

五、结语

筆者认为纵观目前的国际环境，我国在关于代孕这一问题的态度相对保守，这或许与我国一直以来的传统有关。但是在时代不断进步的今天，“代孕”已经成为我们不得不面对的一个社会问题，我们不能再对此持回避的态度。通过对英美两国代孕法律制度立法进程的分析，可见对代孕的有限承认是当前国际趋势，根据对代孕类型的合理划分，在不损害第三人利益，不扰乱社会秩序等基础之上，部分承认代孕的合法化是合理且有必要的。

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