亲手犯共同犯罪“既遂与未遂并存说”的合理性之探究

冯晗笑

【摘 要】由于亲手犯的犯罪目的具有人身上的不可替代性，并且在共同犯罪中可以对法益造成重复侵害，因此对于没有达到自己犯罪目的的共犯减轻处罚乃是罪刑均衡原则的应有之意，认定这类犯罪人为未遂也有利于完善“部分行为全部责任”理论与犯罪中止形态理论。因此，对于亲手犯共同正犯应采“既遂与未遂并存说”。

【关键词】亲手犯；共同犯罪；既遂与未遂并存说

“一般说来，亲手犯是指必须由正犯者自己直接实行的犯罪[1]。有些学者认为亲手犯共同犯罪适用“一人既遂则全体既遂”，有些学者则认为亲手犯共同犯罪应区分既遂与未遂。笔者认为，鉴于亲手犯的特征、罪刑均衡方面的考量以及亲手犯对现存理论的补充，宜采亲手犯共同犯罪“既遂与未遂并存说”。

一、亲手犯共同犯罪的特征

（一）亲手犯共同犯罪的犯罪目的

亲手犯的犯罪目是否达成都要取决于自己的行为，而不能以他人行为代替之。以强奸罪为例，“显然性交行为是行为人的目的行为，此种行为必须亲身实施而具有不可替代性”[2]。这也就说明了，亲手犯共同犯罪与普通共同犯罪有很大不同，在普通共同犯罪中，一人既遂全体的犯罪目的都得到了满足，然而在亲手犯共同犯罪中，行为人的“犯罪目的”相互独立。强奸、脱逃这类犯罪中，每个人的行为都具有不可替代的性质，因此，共同犯罪中各共犯的未遂和既遂表现出各自的独立性[3]。换句话说，普通的共同犯罪是一群人以一个共同犯罪目的纠集起来实施犯罪行为，而亲手犯共同犯罪则是一群人为了各自恰好相同的犯罪目的聚集在一起实施犯罪行为。刑法规定“犯罪目的”是否“得逞”是区分既未遂的标准，这一标准适用在亲手犯共同犯罪身上，则犯罪目的得逞者为既遂，犯罪目的未得逞者为未遂。“在亲手犯共同正犯中，行为需亲自实行，他人不可替代，因而是一人既遂即为全体既遂原则的例外”[4]。

（二）亲手犯共同犯罪的犯罪法益可以重复受到伤害

亲手犯共同犯罪中犯罪法益是可以重复受到伤害的。例如，轮奸行为是在多次侵犯被害人的性自主权，每一共同犯罪人实施的奸淫行为都是对被害人性自主权的重复侵犯。各行为人均需亲自实施奸淫既遂才能成立轮奸，如其中一行为人实施强奸既遂，另一行为人未既遂，则不能认定为轮奸[5]。同时，站在强奸罪受害人的角度来说，认定一部分人既遂与认定全体既遂对于受害人的意义是不同的，把没有强奸成功的人认定为既遂无疑会给受害人造成巨大的舆论压力，不免使受害人承受二次伤害。普通共同犯罪由于不具有法益的可重复侵犯性，如共同故意杀人，对于生命的侵犯是一次性，不可重复的，就没有必要区分未遂与既遂。亲手犯所有的行为个体均以满足自身的欲望为犯罪价值的体现，只要这一个体的目的未实现， 其就有继续侵害的犯罪价值[6]。要看到亲手犯共同犯罪与普通共同犯罪的区别，承认亲手犯共同犯罪人的独立性，独立判断其行为既遂与否，也可以为犯罪中止理论提供一条新的思路，鼓励行为人及时中止其犯罪行为，更大限度的保护法益，避免法益遭到重复侵害。

二、亲手犯共同犯罪中的罪行均衡问题

（一）区分亲手犯的既遂与未遂有助于罪刑均衡

承认了亲手犯共同犯罪中既遂、未遂并存就等于承认了对于未遂犯的从宽处罚。但如果否认亲手犯共同犯罪既遂、未遂并存，就意味着那些未完成犯罪的人也要与既遂犯得到同样的处理，如前所述，亲手犯的特定目的并未达到，而且其对法益的侵害程度显然更低，让他承受与既遂犯同等的处罚显然是不够公平，以脱逃罪为例，那些未能成功脱逃的共同犯罪人没有达到自己的目的，而且对于监狱管理秩序的侵害较小，对其从宽处理是极具合理性的。承认了对其从宽处理的合理性，我们再来思考如何从宽处理，现实来看，我们唯有适用刑法中的未遂犯才能对其从宽处罚，以此限缩既遂犯的处罚范围，实现刑法的谦抑机能。

（二）共同犯罪中亲手犯未遂与帮助犯的问题

共同犯罪中既遂帮助犯要负共同犯罪的既遂责任，但是亲手犯共同犯罪中却存在犯罪未遂的情形，这是否会造成罪刑不均衡呢？比如脱逃罪中，若正犯成功脱逃，脱逃罪帮助犯负既遂责任，而在亲手犯共同犯罪中未脱逃成功的共犯却负未遂的责任，这对于那些脱逃罪的帮助犯来说是否太不公平？我国刑法规定未遂犯“可以从轻或减轻处罚”，对于帮助犯规定了“应当从轻、减轻或免除处罚”。首先，未遂犯规定的是“可以从轻、减轻处罚”的酌定量刑情节，而帮助犯是“应当从轻、减轻或免除处罚”的法定量刑情节；其次，帮助犯有“免除处罚”的规定，而未遂犯则沒有这一规定。由此可以看出，刑法对于帮助犯的从宽程度要大于未遂犯，所以完全不用担心帮助犯与未遂犯罪刑不均衡的问题。

三、共同正犯肯定说下既遂与未遂并存说的解释

（一）既遂与未遂并存说与部分行为全部责任理论

部分行为全部责任作为共同犯罪的归责理由得到了广泛的认可，根据此原则，只参加了一部分共同犯罪的行为人也要对全部犯罪结果负责。通常情况下，部分行为全部责任等于一人既遂全体既遂，这也就使很多人忽略了犯罪形态的判断是一个相对独立的问题，它有自己的判断标准和成立条件，不能看到“部分行为全部责任”就不加区分的认为是“一人既遂则全体既遂”。在一般情况下的确如此，比如二人以上共同故意杀人，只要其中一个人杀死了被害人，则全体既遂，都对既遂结果负责。在特殊共同犯罪中， 基于某种实行犯的行为之不可替代性， 故仍应存在部分个体未遂或中止的可能， 这是对普通共同犯罪中“部分行为全体负责”这一原则的必要例外与补充[7]。亲手犯共同犯罪既遂与未遂并存与部分行为全部责任并不矛盾，“部分行为全部责任”应理解为行为人对于共同犯罪的整体负责，但并不意味着所有共犯都负既遂责任。如果认为“部分行为全部责任”与“一人既遂全体既遂”在任何时候都是等同的，不免出现一些理论上的矛盾，亲手犯共同正犯就是很好的例证。

（二）既遂与未遂并存说与犯罪中止形态理论

张明楷教授指出，共同正犯中的一部分正犯中止自己的行为，但其他正犯的行为导致结果发生时，均不成立中止犯，而应成立既遂犯[8]。若承认亲手犯共同犯罪的未遂与既遂并存，就是承认了亲手犯共同正犯在共同犯罪过程中只要终止自己的犯罪行为就成立犯罪中止，这与传统的犯罪中止理论不符。有学者指出，在司法实践中，对于强奸、脱逃等行为犯，其中止犯的成立具有独立性，即只要共同实行犯中的一人消极中止自己的犯罪，即可成立中止犯，而不以采取积极措施阻止了他人实行犯罪为必要[9]。通常既遂与中止确实不能并存，但是亲手犯有其特殊性，它具有人身上的不可替代性，共同犯罪人之间相对独立，其造成的犯罪结果也相对独立，因此对于亲手犯共同犯罪就不宜再坚持传统的共同犯罪中止理论。同时，这有益于共犯的脱离，更好的保护法益，维护社会稳定。综上所述，对于亲手犯共同犯罪的犯罪中止，宜仅要求行为人自动放弃犯罪，而不要求行为人有效的阻止他人继续犯罪或者有效的防止犯罪结果的发生。

【参考文献】

[1][8]张明楷.刑法学（第五版）[M].法律出版社，2016：406、447.

[2]于志刚.刑法总则的扩张解释[M].中国法制出版社，2009：150.

[3][4]陈兴良.判例刑法学（上卷）[M].中国人民大学出版社，2017：385-387.

[5]王作富.刑法分则实务研究（第五版）[M].中国方正出版社，2013：768.

[6][7]许航.对于强奸罪中轮奸、共犯既未遂问题的思考[J].中国检察官，2008（9）：61-62.

[9]赵廷光.中国刑法[M].武汉大学出版社，1992：469.