日韩违宪审查制度比较

千惠

【摘 要】日韩同属亚洲国家，二战后两国都陆续制订了宪法，两国的宪政历程也都深受美国等西方国家法律制度的影响。在违宪审查制度的选择上，日本受美国影响建立了司法审查模式。韩国违宪审查制度的建立几经波折后学习欧洲建立了宪法法院。日韩两国选择了不同的违憲审查模式，产生不同的效果，这对中国健全自身违宪审查制度提供了参考。

【关键词】违宪审查；日韩；宪法

违宪审查是指国家特定机构依一定程序对违反宪法的立法及国家机关、社会组织团体违反宪法的行为进行审查纠正的制度。该特定机构可授权给司法机关，也可专设护宪机构，还可由立法机构自己实施。违宪审查的意义就在于纠正违法行为，限制权力滥用，维护公民权利，成为名副其实的宪法，起到真正的宪法作用。

一、日韩违宪审查制度的背景

（一）战后日本违宪审查制度的产生背景

日本经历过两次不同宪政制度转型。首先是于1889年制定的《大日本帝国宪法》，即“明治宪法”，是日本立宪主义的开端，是日本第一部具有近代意义上的成文宪法。日本制宪深受德意志宪法的影响，《明治宪法》就是以1850年德意志联邦宪法为蓝本制定的。

《明治宪法》的实质是神权主义君主制宪法，宪法在统治机构方面虽采取权力分立制，但所有的机关都从属于天皇。《明治宪法》第1条规定：“大日本帝国由万世一系之天皇统治之”，表明了明治宪法的天皇主权原理。《宪法》第4条还将天皇确定为“国家之元首，总揽统治权”，即由天皇总揽国家立法、司法、行政等主要权限。此外，《宪法》第11条还赋予天皇军事统帅权，并将其独立于日常国务中之外，不受国会和内阁的制约，也是日后日本军部独裁发展军国主义的源头。

战后盟国为了彻底改造日本，防止军国主义复活，认为有必要制定一部新宪法来取代带有军国主义强烈色彩的《明治宪法》。1945年日本币原内阁成立了宪法问题调查委员会着手宪法修订，但宪法依旧向旧有国体靠拢。盟军总司令部否定了币原内阁对宪法的修改，重新制定了一部符合战后日本国情的宪法。当日本接受《麦克阿瑟草案》时，也就接受了美国式的普通法院附随性违宪审查制度。盟军总司令部制定的《麦克阿瑟草案》时并未想在日本建立一个美国式的违宪审查模式，仅仅设想了一种特殊的“有限司法审查制”。日本议会经过若干修改后通过了新宪法即《日本国宪法》，并于1947年5月3日正式颁布实施。

（二）韩国违宪审查制度产生的曲折经历

1948年韩国宪法确立了宪法委员会制度，授予其审査国会通过的法律合法性的权力，为宪法实施提供了制度保障，是韩国宪法审査制度的开端。但韩国的民主化并未随着宪法的诞生而相比配，违宪审查制度仅仅独裁政府的装饰品，没有实质意义。在1960年“四一九”民主运动后，韩国进入第二共和国时期，随后进行宪法修正案，并且完全照搬德国模式设立宪法法院行使违宪审查权。

由于新成立的政府并不稳定，内部充斥着各方势力争斗，根基不牢的政府无力应对当时国内矛盾。朴正熙为首的少壮派军官发动军事政变推翻第二共和国政权，宪法法院式的违宪审查模式也随之结束。尽管如此，宪法法院仍有不容置疑的制度意文和历史意义。韩国是首个尝试在普通司法体系外设立专口的违宪审查机构来行使违宪审查权的亚洲国家，说明韩国政府己经意识到要保证违宪审查权的有效行使，构建完善的宪政秩序，充分保障公民权利和自由，需要设立一个专口的独立机构来避免受外界影响。

但在第三共和国时期内，朴正熙又一次通过宪法修正案，撤除普通法院享有违宪审查权，重新依照第一共和国时期，设立容易被政府操控的新宪法委员会作为专口的违宪审查机关，这是韩国宪政历史上的倒退。再经过第四、第五共和国时期形同虚设的宪法委员会，终于在1987年10月宪法修正案通过，第六共和国诞生，此次修宪后的宪法就是韩国的现行宪法。这部宪法的一大进步就是设立专口的违宪审查机关——宪法法院，此后国会又颁布了《宪法法院法》对宪法法院的职权和具体程序作了详细规定。自宪法法院成立至今，韩国的宪政体系已经建立完善，作为民众基本权利保障的最后一道岗发挥着不可或缺的作用。

二、日韩违宪审查制度的性质

现有的违宪审查分为两种模式：附随性审查和抽象性审查。

附随性审查权由各级普通法院行使，最高法院享有终审权，此种模式以美国为典型代表；抽象性审查权通常由专门建立的法院或委员会行使，此类模式以德国和法国为典型代表。两种模式的区别在于，抽象性审查模式可以直接审查法律、命令等规范性文件中可能存在的违宪问题。而附随性审查模式则不可以单独对规范性文件提起违宪审查请求，必须在具体案件中，由于审理案件的法律依据违宪可能会给当事人的利益造成重大损失，因此，当事人为了避免利益受到损失，可以对作为审理具体案件所依据的法律、命令是否违宪提起审查。

（一）日本附随性审查与争论

由于二战后日本政府是根据美军的指示制定的《日本国宪法》，在违宪审查制度方面也采用了美国模式的违宪审查制度，即以法院作为违宪审查机关。日本法院的违宪审查是附带式的审查，只有通过具体案件，针对特定的当事人之间的具体法律关系审查某项法律等是否违反了宪法。

但在20世纪80年代，因为日本法院对违宪审查权一直采用司法消极的态度，日本学界对违宪审查的性质展开了重新认识的讨论。争论宪法是否禁止最高法院拥有抽象违宪审查权，对最高法院在违宪审查实践中的消极主义进行批判，要求由独立的宪法法院行使违宪审查。

《日本国宪法》第81条规定，最高法院是拥有违宪审查权的终审法院。关于地方法院是否拥有违宪审查权，宪法并没有明确规定。但是司法实践却明确了地方法院的违宪审查权力。比如说2004年，日本福冈地方法院和大阪高等法院分别在一审二审中判决首相小泉纯一郎参拜靖国神社的行为违宪，但最高法院并未承认小泉纯一郎的行为涉嫌违宪。日本违宪审查的主体常常产生诸如此类的矛盾。

（二）韩国宪法法院

宪法法院是韩国裁决宪法性争议的专门机关。韩国学界对宪法法院的性质一直有争论，因为宪法并未明确对宪法法院进行规定，有的主张宪法法院是行政机关，有的主张是司法机关，有的主张兼并共存。从宪法文本来看，韩国宪法第三到六章分别独立成章的规定了立法机关、行政机关、司法机关和宪法法院四套国家机构，并赋予了她们行使不同的国家权利，从中可以看出宪法法院同其他三个国家机构一样是独立机构。宪法法院行使的国家主权性权力包括违宪政党解散审判权、弹劾审判权和国家机关间权限争议审判权等权力。承认宪法法院是国家主权行使机关之一，有助于充分认识宪法法院的性质和地位。

三、日韩违宪审查制度的对象

（一）日本违宪审查的对象

违宪审查的对象，是根据宪法的规定，法院可以对之行使违宪审查权的事项范围。日本宪法第81条明确规定：违宪审查的对象是一切法律、命令、规则和处分。这里的“法律”是指国会制定通过的法律、地方居民议会制定通过的条例等；“命令”是指行政机关（内阁及其组成部门）制定的行政命令；“规则”既包括参、众两院的运作规则、最高法院的审判规则、会计检察院规则、也包括内阁组成部门制定的规则、地方性公共团体制定的规则等；“处分”是指国家机关具体的、个别的法律行为，不仅包括行政机关的处分行为，还包括国会对议员的批捕和处分。除以上列举的对象外，最高法院还通过判例将条约和立法不作为作为违宪审查的对象。

关于立法不作为，通常来说宪法的原则性、概括性、抽象性的特点导致宪法应用于实际生活存有一定的困难，这就要求立法机关宪法及宪法解释将宪法具体化。如果没有正当理由且经过一定期间，国会仍怠于立法，实质上就构成了国会故意不履行宪法上规定的立法义务，就构成了立法不作为。从实际操作上来看，立法不作为属于日本违宪审查的对象，但是条件十分严格，只有具备那三种条件，法院才可能对其合宪性进行审查。

（二）韩国违宪审查的对象

韩国宪法第107条和《宪法法院法》第2条对宪法法院的审查对象权作了明确规定，主要包括如下几项：1.根据法院的提请，审查法律是否合宪；2.弹劾审判；3.政党的解散审判；4.国家机关之间、国家机关与地方自治团体之间以及地方自治团体之间存在权限争议的案件；5.宪法诉愿的审判。

在违宪法律审判的对象中，违宪法律审判基本上以国会制定的法律作为审判对象，而且应该是已经正式公布，在被进行违宪审判时仍具有法律效力的法律。被废止或者修改的法律如果对当前案件产生影响的，仍可被视为违宪审判的对象。

立法方面，如果立法内容、范围、程序不完全或者不公正，都是不履行立法义务的立法不作为，都属于违宪审判的对象。根据宪法第76条第1款和第2款，总统下达的紧急命令和紧急财政命令与法律具有同等效力，因此也被视为违宪审查的对象。根据宪法第6条第1款和第60条第1款，经过国会认可、批准的条约与国内法具有同等效力，因此条约也接受违宪审查。

四、日韩违宪审查制度的实际应用与评价

（一）日本法院的司法消极主义

最髙法院在行使违宪审查权时，常常采取极端的司法消极主义态度，经常以“统治行为”“政治问题”为借口回避宪法判断。战后日本最高法院作出的违宪判决屈指可数，且在那些為数不多的违宪判例中也如日本宪法学者户松秀典教授指出的那样，“几乎没有一件事具有划时代意义的，或者在保障人权方面具有重要意义的判决”。相对于违宪性判决，最高法院对做出合宪性判决非常积极。法院通过判决中的宪法解释，发挥了宪法审判的造法功能，对权力部口的政策采取了积极追认的态度，最髙法院的判决显出了较强的政治性。

日本法院不断产生此等行为的原因可能有以下几点：一.在日本长期的封建历史中，等级制度森严，天皇的神圣性从未动摇。战后日本虽然采用的美国式的三权分立的国家结构，但它的立法权、司法权、行政权并不完全处于并立的地位，司法权很难在短期内聚集足够的力量来制衡立法权与行政权。《日本国宪法》第41条规定：“国会是国家的最高权力机关，是国家唯一的立法机关。”据此，日本国会的地位和影响力在最高法院之上。在此情形下，如果最高法院裁定国会制定的法律违宪，但其影响力又不及于国会，则会对最高法自身的权威带来损害，这是最高法院不愿看到的。二.与违宪审查权相配套的法官选任制度不合理。在日本，最高法院法官的选任是内阁的专有权利，内阁拥有最高法院法官的任命权和提名权。法院法第41条规定，最高法院15名法官中的10名必须由曾经多年从事法官、律师等职业的人担任。在实际中形成了法官6人、律师4人、检察官2人、学识经验者3人。这造成了最高法院的法官熟悉民刑案件的实务，对宪法解释不能说明非常清楚，并且具有将宪法案件当作政治问题的倾向。三.最高法院虽说拥有违宪审查权，但实际以一般案件的上诉法院来进行活动的，行使违宪审查权成为次要的机能。只对民刑事案件的上告审理作为中心任务，最高法院的法官构成也是以法官出身者为主的实务中心配置，这就进一步助长了违宪审查权行使上的消极性。

（二）韩国宪法法院的积极发展和内存问题

韩国的宪政发展之路曲折艰辛，建国后的四十年间政权频繁交替，历经9次修宪和5次违宪审查制度模式变更，普通法院、宪法委员会、宪法法院兰种违宪审查模式均在韩国实行过。韩国最初的宪法、宪政移植只注重形式模仿，一味的借鉴西方宪政经验，而忽视了与本国国情的结合。随着宪政经验的积累，国內民主政治环境的改善，更符合韩国国情的违宪审查制度得以建立，并不断发展完善，并成为宪政民主的保障工具。

特别指出的是宪法法院审理的行使弹劾议案审判权的案件。韩国在现行宪法法院成立后，审理两起对总统弹劾的案件，一件是对卢武铉的弹劾失败，一件是对朴槿惠的弹劾成功。依照《宪法法院法》，9名裁判官将依法180天内对弹劾案作出最终裁决。弹劾案要获得通过，必须得到6名以上裁判官的同意。经过两次总统弹劾案，宪法法院在实际地位与作用上得到了加强，宪法法院严格依法裁判不仅使这类事件有了一个权威性的结局，而且也并未出现政治风波与动乱。

与日本相比，韩国宪法法院法官任命制度也存有问题。宪法法院的9名法官中3名法官由总统任命，3名由最高法院大法官任命，3名由国会任命。但韩国国会中多数是执政党，执政党党魁是总统。因此，宪法法院的6名法官是由执政党任命的，宪法法官的独立性难免受到影响。

五、小结

当今的违宪审查机构日趋专门化、违宪审查制度日趋完善化、违宪审查制度司法化无论在英美法系还是大陆法系都得到了广泛的认同，是世界各国违宪审查制度发展的必然趋势。通过对日韩两国违宪审查制度的建立、运行和存在问题的简单分析，使我们对日韩的违宪审查制度有了较为深刻的理解和把握，对建立和完善我国的违宪审查制度提供了一些借鉴。日本与韩国两国政治制度相似，但在设计违宪审查制度时采取了不同的模式，依照现今的发展，韩国宪法法院的模式优越于日本普通法院型模式，更能体现法律的正义与人民的需求。但是按照我国的政治制度不可以完全照搬他国的模式，需要设计一套符合我国政治制度的违宪审查制度。

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