县、乡级政府依法行政中的两个问题

龚潇

摘  要：县政府、乡镇政府在经济活动工作中作为合同主体;以及在现实中为经济项目、特定事项而成立各种“领导小组”、“指挥部”是长期随意行政的习惯，既弊多利少也阻碍“依法行政”的进程。

关键词：依法行政;要用法制思维;法制方式

“依法行政”是治国方略中的大命题，大的方面可由专家学者讨论，但县、乡政府的“依法行政”则是基础性、具体性，也是实务性的问题。笔者从担任县、乡镇政府常年法律顾问的心得体会，仅谈常见的两个问题，借贵刊之一角与基层政府领导及同仁切磋。

一、县级、乡镇人民政府不宜作为经济合同的主体。

在省、地级政府的招商及其他经济活动工作中，我们只看到政府与跨国公司、大企业对当地经济发展格局有影响的大事签订合作协议。但基本没有看到省、地级政府在具体性经济合同中直接作为合同的一方与企业签订经济合同。这表明省、地政府对法制科（办）意见的重视，也表明其法律素质和法律防范风险意识较高。

但基层政府却不同。过去的几年，我们常看到县、乡级政府直接作为经济开发、经济合同的主体与另一企业签订合同，成为合同的甲方。有的投机商人借此怀着以投资为名，“圈地”为实的不良动机也屡见不鲜，当初在合同签订时夸口投资几个亿，年交税收几千万元甚至几个亿，实际多是圈地贷款，不久又变成僵尸企业！而政府往往鼻子被商人在牵着走。企业成为“僵尸”后却仍然占着地还想高价出让挣一笔，政府最终陷入被动。也有的基层政府看投资商人有“来头”，听他们夸夸其谈后就承诺给几千亩土地，殊不知现行法律规定，非国家公共利益建设需要，政府无权征地，只能帮助协调，且不能改变农业用地性质的。如某县：2013年某“台商”（后来知道只是大陆公民到台湾注册一个公司的“假台商”）来某县投资一生态农业观光旅游项目，某县政府认为是条“大鱼”，很高兴，当年9月与其签订协议，约定其投资人民币10亿元，县政府为其提供4000亩土地的开发项目，并专门成立了一个由县主要领导和主要部门组成的“指挥部”。岂料，几年过去了，该投资商先后只投入不足1000万元，项目搁浅，政府却倒贴了土地转让补偿费用近期内2000多万元，而解除合同要付诸诉讼，政府陷入两难境地。

乡镇政府因招商及其他经济活动中，直接与企业签订具体权利义务的经济合同也见多不怪。也有的乡镇政府有苦衷，认为那是县政府确定的大项目，县政府将其中部分工作安排给乡镇政府，下级政府无奈，如上述“台商”案例，县政府就把项目用地的征地工作安排给项目所在地乡镇，某镇政府因此又与该“台商”签订了提供“前期120亩用地合同。

今年，我们仍然经常看到县级人民政府在招商及其他经济活动工作中，直接与企业签订双方权利义务的经济合同。从2017年3月份至今，笔者已先后对XX县政府在《关于XX县人民政府与福建建工集团有限责任公司签订〈战略合作框架协议〉》（注：协议中涉及到“XX县政府与该建工集团合资设立二级总承包施工企业）、《关于XX县人民政府与中广核（福建）风力发电有限公司〈新能源产业合作开发协议书〉》、《XX县人民政府与XX交通投资集团有限公司置换债劵转贷资金协议》三份协议。尽管第一份协议笔者就以书面方式提出政府直接与企业签订经济合同不符合法律规定，也具有较大法律风险的《法律意见书》，但基层政府的“习惯行为”一时难改，接着还陆续两次与其他企业签订合同。

笔者之所以认为政府不能作为经济合同的一方，主要从以下理由考虑：

1、县级、乡镇级政府是行政管理者，与辖区所设企业不属于平等主体的民事法律关系范畴，不符合经济合同中主体平等性的要求;

2、县级、乡镇级政府对辖区内的公共资源、自然资源均负有行政上的管理、监督权责，而经济运行、开发则是市场运作范畴。政府既当管理者，又直接参与市场经营、自然资源开发利用，身份矛盾。有“既当运动员又当裁判员”之嫌，影响市场公平竞争，也不利政府的监督地位。政府若置身其中，既对企业的不诚信、不守法行为难以监督，也难以监督自己。

3、从后果上讲，一但政府违约，债权人诉到法院，若政府败诉，政府及政府首长可能会被列入诚信黑名单，直接影响政府和政府首长形象，引发不良社会后果。

4、政府不参与市场经营，法律、政策已有配套规定：

（一）早在1995年颁布的《担保法》明确否定政府作为经济活动的担保人，实际就是考慮政府不是经济主体，难以承担经济责任。

（二）2003年国务院颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》第七条规定：“各级人民政府应当严格执行国有资产管理法律、法规，坚持政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开，坚持政企分开，实行所有权与经营权分离”。从中提醒大家，政府不能直接做生意。

（三）2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第一大题第（3）点指出：“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。……着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题”……“政府的职责和作用主要是保持宏观经济稳定，加强和优化公共服务，保障公平竞争，加强市场监管，维护市场秩序……”。第二大题第（7）点又强调：“实行以政企分开、政资分开、特许经营、政府监管为主要内容的改革……推进公共资源配置市场化”。

（四）《中华人民共和国预算法》（2014年修改版）第三十五条对政府举借债务有明确限制：“地方各级预算按照量入为出、收支平衡的原则编制，除本法另有规定外，不列赤字。……地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务”。该法限制地方政府举债的用意在于：不允许政府参与市场经营，因为参与市场经济运营，就难免向金融机构甚至民间举债，也难免产生经济责任（违约责任），这与地方政府身份不符。

（五）2016年7月《中共中央 、 国务院关于深化投融资体制改革的意见》只规定地方人民政府积极搭建融资平台，以及事中事后监管和过程服务。其意义与上述规定是配套的。

类此规定还有很多，不胜枚举。

二、政府不要认为大一点的事、不要认为一个大一点的项目就得成立一个“领导小组”或“指挥部”。

许久以来，县、乡地方政府形成了一个工作习惯，任何一件重视的事、任何一个大一点的项目就成立一个“领导小组”或“指挥部”。以至“XX领导小组”、“XX指挥部”多如牛毛，遍地开花，有不少大领导身兼多个小组的领导，也有些重要部门、政府要员身兼数个“副指挥长”、“副组长”、“成员”，他们疲于应付，也不可能靜下心来做好每件事，大多热情一时，应付一番，不久即冷却。

当然，对于极个别特殊的事项，如制度性的改革、宏观调控、综合性公共事务管理所成立的：诸如职称改革领导小组、国企整合领导小组;旧城改造指挥部（特别是涉及动员拆迁），或某一特别事项譬如整治脏、乱、差领导小组，还真的有必要。有大领导带领便于协调、调动各单位的积极性。但要注意的是：若涉及到法律上的协议，“领导小组”、“指挥部”不能作为主体，要以适合的单位与当事人签约，譬如领导小组、指挥部为了国家利益、公共利益征收国有土地上房屋，依据2011年国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，是由市、县级人民政府确定的房屋征收部门与房屋所有权人签订房屋调换或补偿协议的，而不能由“领导小组”或“指挥部”去签订协议。

表面上看，县、乡地方政府成立“领导小组”或“指挥部”是体现对某一事或某一项目的重视，实际上大部分的事项都大可不必。它不仅弊多利少，且阻碍着法制进展，弊端主要有以下几个方面：

1.职权缺乏法定性，形成协议等工作成果法律效力不明。

“领导小组”和“指挥部”人员都是由各部门临时抽调，特定的事项完成后，被抽调的人员全部回到原工作单位。它完全不是根据法律规定的程序和内容成立，工作权限来源于当地政府高层的意志，由于“领导小组”或“指挥部”不属于法定，其工作方法、思维方式、追求的结果往往与法律不符，工作实施过程也不讲究法律程序，这就难免造成其执法身份和工作结果的法律效力成疑。

笔者试举曾接待一案例：2010年间，福建省XX县城市综合改造建设指挥部，为了建设利民新村“两湾一岗”地质灾害点山体护坡工程，需要使用黄某部分房屋的土地。指挥部经与黄某多次协商，黄某最终答应拆去旧房新建，腾出屋后一块土地给政府用，指挥部与黄某签订了《协议书》。约定：指挥部负责办理黃某该房新建后的“土地证、准建证、房产证”。后来，指挥部顺利在黄某屋后的半山腰挖了一条宽约60公分，深约40公分的排水沟。但六年过去了，“指挥部”不仅始终未履行为黄某办理“三证”的承诺，而且排水沟遇到暴雨时，山洪泻下冲击房屋墙体。黄某为办“三证”和善后事宜年年催办，累计去几十次，跑断腿也没有结果。提出民事诉讼吧，当年“指挥部”早已解散，诉讼主体已消亡。虽然《行政诉讼法》第26条第五、六款分别规定“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告;行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”。但这仅指行政诉讼，行政复议，即只适用行政处罚、权利被侵犯不服的行政决定，解决不了县委组成的“指挥部”消亡后的民事诉讼被告主体资格;且办理准建证、土地使用权证和房屋所有权证也不是“指挥部”的职权范围，当年协议效力成疑。

2.权利依据不清，权责不明，责任难究。

通常一个单位和单位中的各职能部门都是依职权照章行事。譬如，城乡建设住房建设局就管住房、管建设;交通局就管交通。住建局中管规划做规划、管建设工程的办工程的事;交通局职能里管运输线路的管线路，管违章处理的专事违章处理，单位依职能、个人依职权职责做事。

而“领导小组”也好，“指挥部”也好，各单位被抽调人员往往是跨越原单位职权由领导小组、指挥部进行统筹、交叉使用，难以在具体工作按原单位权限和个人的职权行事，亦无具体的规章制度可循。每一项工作、每一天的工作都是根据指挥部、领导小组按工作进展安排或领导交待，明显权利依据不清，权责不明。只要“主旨”性的任务完成，工作成果却没有合不合法及错对之分，追责之困难不言而喻！

3.作为诉讼主体的尴尬。

当某一事或某一项目顺利完成，所成立的“领导小组”和“指挥部”也因完成使命划上句号。但偏偏有时，“案结事未了”，某一事完成“主旨”工作却遗有善后事宜;也有某一项目或因投资商诚信原因，或因投资方投资能力出问题，或因领导更替或因上级政策调整而“虎头蛇尾”。这时，“领导小组”和“指挥部”就可能主动或被动地走法律途径，经历诉讼来解决后续事宜。它首先面临诉讼主体问题，有两种情况：

（1）原告的主体。“领导小组”和“指挥部”条件若具备，可作为民事诉讼上的“其他组织”的主体。而据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第五十二条的规定，民事诉讼法第四十八条所指的“其他组织”作为主体是有条件的：“合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”。“合法成立”没有问题，但“有一定的组织机构”就是要求有相对固定的工作人员和办公地点，至于“独立财产”，那就更难了。

（2）被告的主体。被告的主体存在困难也是“有一定的组织机构”和“独立财产”。理论上当然可以把成立“领导小组”和“指挥部”的开办单位作为被告，但现实有因难：倘若以县、乡镇党委会（中国共产党X县委员会）或X乡镇党委会名义成立，党是不能作被告主体的;二是后任政府领导不愿意收拾前任的“烂摊”，不愿做前任“遗留问题”的替罪羊，常常被推诿。

作为原告或被告的主体一旦成问题，一方面是利益受损的个人或社会组织（单位）维权难，另一方面是国有资产流失维权难。

综上，中国现阶段的经济是由政府宏观调控的市场经济，政府是政府，企业是企业，两者不可混淆。政府以合同主体的身份办企业、经商，既违反法律、政策，也让政府脱不开身进行宏观管理。县、乡级政府在依法行政中应当与时俱进，善以运用法制思维。除制度性改革和宏观调控等特殊需要外，慎重成立“领导小组”和“指挥部”。

参考文献：

[1]《中华人民共和国担保法》;

[2]2003年国务院颁布《企业国有资产监督管理暂行条例》;

[3]2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》;

[4]《中华人民共和国预算法》（2014年修改版）;

[5]2016年7月《中共中央 、 国务院关于深化投融资体制改革的意见》。

（作者单位：福建博知律师事务所）