我们的时代

1964年7月16日，巴里·戈德华特接受美国共和党总统提名，在演讲中他摘取了西塞罗的演讲词——“捍卫自由时，极端主义不是罪恶;追求正义时，温和节制不是美德”。1正是他作为一个自由主义者对自由的捍卫，让他以一个原创者的姿态脱颖而出，“自由的传教士”才得以在美国土地上更加以燎原之势带来新的自由的發展。

为什么这样的“自由”在19和20世纪的美国就得以了发展？为什么美国历任总统都在为美国人民谋自由？从美国一个国家放眼全世界，任何一个国家的法律都与其他国家法律在形式上或实质上有巨大的差异。孟德斯鸠提出的“地理因素说2”可以带我们发现外国法个性之产生原因。

“地理因素说”系法律不仅事实上而且应该和地理环境诸因素相适应，包括地理位置、气候、温差、水质、土地、矿产甚至人种等自然构成。而大多数人普遍认为法律与政治、经济、文化的联系是相当密切的;习俗与习惯与法律也有相关之处;但所在的地球经纬度、气候冷热、以及人口种族差异与法律的联系则相隔甚远。地理因素说让我们许久的困惑和不解有了另一个研究的方向。

孟德斯鸠指出“精神特点和内心情感如果在不同气候条件下确实迥然有异，那么，法律就应该考虑这些内心情感和精神特点的差异”。由此类比到法与土壤、人种等的关系即可以看出，孟德斯鸠的地理因素说来源于法律与“人”的联系，而“人”又受到不同的环境所影响，故法律与地理环境的联系丝毫不亚于法律与经济、政治的联系。以婚姻家庭法为例，在热带尤其是靠近赤道附近的国家，法律时常会出现早婚和一夫多妻制的规定;在温带范围之内的国家，法律则时常会出现晚婚和一夫一妻制的规定。形成这样现象的原因在于，在气候炎热的地方，人就像热带植物一样生长发育得异常快，尤其是妇女，但她们身体发育的速度与智力发育并不成正比（12岁的女孩有着成年妇女的身体却没有成年妇女的头脑）。因此，法律就希望她们早点结婚，并处于男人的附属地位并且几个人围着同一个丈夫。在气候适宜或者寒冷的地方，人的生长发育速度则相对缓慢。妇女发育迟缓、身体与头脑基本同时成熟，到了可以结婚的年龄，她们都有了相当的智力与行为力。故而法律会希望他们晚婚，与男人处在平等的地位上。以刑法的宽严为例，孟德斯鸠认为热带及亚热带国家之所以盛行严峻刑法，是因为那里的酷热容易让人暴躁和不理智;温带及寒带的国家之所以刑罚较为宽和，则是由于适中及严寒的温度使人冷静和理智。

地理因素论的存在意义不在于让所有人都承认地理环境对法律的影响是最为重要的，而在于给人们提供多一种可能性，即地理环境的确会对人们的行为造成不同的影响。人们的行为会在时间的流逝中沉淀成文化，而多元的文化又早就了“文化浸润的法律”。

需要强调的是，地理环境说只适用于对外国法之个性产生之原因的解释，而不适用于存异求同的共同法律价值的研究。回到文章开头提到的美国追寻自由的步伐上，的确，美国是较早开始追寻自由并已经成为自由的代言人的国家，但时至今日，我们发现不仅美国面临这个问题，整个世界面临的基本问题就是如何维护人类的自由。此时，由于已经形成了“共同核心”，①故地理环境说不得以适用。对人民而言，自由不仅仅是一项权利，而是一个工具。言论自由、新闻自由、信息自由、集会自由——这些对人们来说不仅仅是抽象的理想，而是工具。“用来创造一种生活方式，我们在其中可以享受自由。我们社会的基本决策依据人民表达的意愿做出”。②此时，美国也好、德国也好，不管地理因素有多么巨大的差异，都从未放弃和忽视追求自由。这些价值并不是某一个国家独有的，而是世界享有的。

在外法史的研究中，考虑到比较法手法的运用，充分考虑“地理因素说”是必要的。同时，也应注意对于共同核心价值的去地理因素的共性考量。由此运用到中国法律的研究，一个拥有上千年历史的法律，在讲究国家整体统一性的同时也应该讲究地方法律区域的差异性;在运用地理因素说进行考量的同时，也要发现共同核心价值——如“自由”，并予以实现。在人权领域，“自主”系形成值得过的生活，“自由”系追求值得过的生活。要想具备两者，最后达到人类共同追求的福祉，必须通过“自治”。自由的自治，不是想做什么就做什么，而是规范内的自由，是保障每个人平等自我实现的途径。人所拥有的任何东西，都可以被剥夺，唯独人性最后的自由——也就是在任何境遇中选择一己态度和生活方式的自由——不能被剥夺。每一个人、每个国家、每一种法律体系，都应该训练“自己”的意志、不断开启“自己”的心智、在博采众长中自我质问、自我批判，并从中找到平等的人该具有的道德，平等的制度该具有的表现形态。这样的法律，将存在与我们的时代。

参考文献

[1]巴里·戈德华特（Barry Goldwater，1909年1月1日-1998年5月29日）是美国政治家，隶属共和党籍，于1953年至1965年和1969年至1987年代表亚利桑那州任参议员，并且是1964年共和党提名的总统选举候选人。戈德华特也是美国空军预备部队的少将。身为政治家，戈德华特被视为是1960年代开始美国保守主义运动复苏茁壮的主要精神人物，他还常被誉为是美国的保守派先生。

[2]孟德斯鸠：《论法的精神》，2012年版，商务印书馆

[3]Common core，即隐藏在不同制度背后的相同法律价值。

[4]摘自埃莉诺·罗斯福1948年于巴黎联合国大会发表的演讲

作者简介

李欣玥，女，出生于1994年5月11日。本科毕业于苏州大学（法学学士），硕士毕业于澳大利亚新南威尔士大学（法学硕士），目前就读于华东政法大学国际法学院，攻读国际法硕士学位。

（作者单位：华东政法大学）