罪刑法定与司法规则和刑事政策

黄京平

今天听了高铭暄教授的演讲，于我而言，作为高老师的学生，就是又回到了教室，回到了课堂。下面的发言，实际上也是老师讲完课以后的课堂讨论。高老师在讲刑法基本原则，特别是在讲罪刑法定原则的时候，有这么几句话，我认真做了记录。他在讲到刑法与刑事政策的关系时提到，刑事政策介入不当，适得其反;同时他还特别提到，刑法的适用，不完全是刑法典的纯粹演绎，有刑事政策导入的理由，刑法原则作为立法精神，在功能导向上与政策的立意是不谋而合的。类似这样的论述，包括一些展开性的论述，还有很多。我想围绕高老师刚才说的这个观点，结合我们的司法实践，特别是刚才储槐植教授强调的司法解释，对刑法立法（包括刑法原则和具体规定）与司法规则（司法解释）和刑事政策的关系，谈些个人的浅见。

刑事政策有一个特别典型的特征，适时调整。从形式上看，刑事政策的适时调整，涉及到刑事政策参与刑法适用的介入时机、介入强度。从本质上看，我理解，强调政策的适时调整，要特别注意到刑事政策的类别。从高老师的演讲中，至少我们感受到，高老师强调的刑事政策，是在罪刑法定原则制约下的政策。依个人理解，罪刑法定含义下、语境下的刑事政策，应该被理解为法内的刑事政策。我读过在座的劳东燕教授的一些文章，劳东燕教授在一些文章里头特别强调法外政策和法内政策的区别。

高老师所强调的刑事政策，我个人理解，应该是法内政策。法内的刑事政策怎么发挥作用？怎么介入刑法的适用过程？过去的司法实践，尤其是司法解释的制定和实施，更多注意的是刑事政策介入的时机，刑事政策介入的程度，而往往忽略更重要的问题，就是刑事政策的类别，没有区分刑事政策的类别。就举一个司法解釋的例子。1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第11条规定和第15条规定，受刑事政策的压力影响，把销售侵权复制品的案件，解释为《刑法》第225条第3项，也就是现在的第4项的非法经营罪。我个人更倾向于认为，这时候实际上是受法外政策的压力影响，导致最高司法机关对法律文本的确切含义没有正确的解读，最后出台了这样的司法解释。

这是明显受法外政策影响制定、实施的司法解释。最高人民法院、最高人民检察院在多年以后，逐渐用后续的多个司法解释替代了先前的这个司法解释。因为立法规定的原因，大量的销售侵权复制品案件，没有办法按照《刑法》第218条定罪。于是，最高司法机关通过解释的方式，包括确定实体性的规则和程序性的规则，最终适用《刑法》第217条办理相当数量的销售侵权复制品案件。某种意义上，最高司法解释实际放弃了以往不符合刑法基本原则的做法，在刑事政策介入刑法适用的过程中，开始注意在规范之内回应政策需求。这样的刑事政策，已经具有了法内政策的意义。

也就是说，最高人民法院、最高人民检察院过去制定司法解释有过“介入不当、适得其反”的经历。但是，经过了长期的的反思之后，最高司法机关逐渐的注意到这个问题。在座的有专职制定司法解释的官员，我想他们应该能够认可这样的变化。

我们回到现在。刚才刘艳红教授提到扫黑除恶的几个规范文件。我认为，关于扫黑除恶的这些规范文件，有一个值得注意的特点，就是法内政策对刑法的适用起着适时调整的功能，而不是法外政策任意越界直接对刑法适用施加作用。

举两个例子。比如套路贷案件的定罪问题，如果仔细读关于套路贷的规范文件，我们会注意到，最高司法机关对套路贷案件的定性实际采取了一个相对谨慎的态度。不能否认的是，套路贷案件会使用各种各样的、有一定争议的软暴力手段。但是，关于套路贷的规范文件，明确规定：实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚;对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。也就是说，对采用软暴力手段的套路贷案件，基本倾向于按诈骗罪认定，只有个别手段特别典型的，可以考虑认定为敲诈勒索罪，或者手段行为构成的独立的犯罪，比如非法拘禁罪。

再比如说刚才刘艳红教授提到的软暴力违法犯罪问题。我们先回到规范，规范包括不包括软暴力。《刑法修正案（八）》有一项重大的调整，就是针对黑恶势力习惯采用的软暴力手段，做出相应的调整，最典型的是在《刑法》第293条第1款第2项，增加了恐吓这个词。也就是说，让恐吓行为与追逐、拦截、辱骂行为成为一个同质的、等值的行为，成为性质完全相同的行为。恐吓是涉及到人身权利的一种犯罪手段，恐吓就成为了寻衅滋事的构成要件行为。对恐吓如果进行分类的话，至少可以分为暴力恐吓与非暴力恐吓。非暴力恐吓当然包括软暴力在内。与此相关，根据《刑法》第226条的明确规定，强迫交易的手段包括暴力和威胁，暴力的含义很清楚，威胁无外乎是两种，暴力的威胁和非暴力的威胁。所以，软暴力手段可以构成强迫交易罪。

以往，在司法层面上，对非暴力威胁手段的入罪标准，相对于暴力手段、暴力威胁手段的入罪标准掌握的适当高一些。这是因为暴力手段、暴力威胁手段与非暴力威胁手段不具有完全的相当性、等值性。这具有一定的合理性。当前，针对黑恶势力违法犯罪的变化，针对黑恶势力大量地使用软暴力手段实施违法犯罪的现状，规范文件以政策指引的方式，通过政策的介入，适当的调整软暴力手段的入罪标准，把它调整到与暴力手段、暴力威胁手段大致相当、基本等值的水平。具体说，规范文件明确黑恶势力实施的软暴力，以黑恶势力名义实施的软暴力，以组织保障、暴力保障实施的软暴力，等等，都应认定为软暴力违法犯罪。也就是说，规范文件以附加一定条件的方式，相对于以往的司法规则，将软暴力威胁手段的入罪标准适当调低。

我认为，依据规范文件中具有政策指引性质的意见，对软暴力手段的入罪标准适当降低，是在立法规范之内的降低，是被立法规范允许的降低。这种相对于既有司法规则的降低，是刑事政策在罪刑法定原则下的适时介入、适时调整。所以，对刑事政策介入刑法适用具体领域的现象，不宜过多地去看介入的时机和介入的程度，关键是要分辨介入的具体刑事政策到底属于法外的政策还是法内的政策。对法内的政策，有各种各样的识别标准，总的判断标准就是罪刑法定原则，就是看条文目的、条文原意能否允许读出政策指引所倾向的意思。如果立法规范允许读出这个意思，刑事政策的干预就是恰当的。在这一语境下，刑事政策的适时调整，应该就是刚才高老师特别强调的符合刑法原则的刑事政策导入。在这个过程中，只要坚守住这个总标准，坚守住这个总原则，才能细化具体的识别标准，使刑事政策介入的质量、效果符合形式法治的基本要求，才能实现刑法规范与法内政策有效的衔接、必要的融合。