谨防司法解释逾越罪刑法定原则的樊篱

魏昌东

20世纪70年代以来，世界各国刑法在犯罪规制的类型上，呈现出由以自然犯为中心向以法定犯为中心的历史转型，在这一进程中，刑法的修正延迟是任何社会和时代均难以避免的问题，而司法的能动性则在此刻显现出来，其最直接的表现是，司法解释是恪守其释法功能，还是填补法律漏洞以追求社会正义、起“准立法”作用的问题。从当前的司法现状来看，后者或已成为趋势。

一、法定犯时代司法解释扩张适用的问题

在我国，司法解释被广泛采用的初衷，一是为了缓解首部刑法典颁布之时即已奉行的“宜粗不宜细”立法指导思想所形成的刑法规制范围有限、条文抽象的问题。二是为了通过对个罪或类罪作出详尽的说明或指引，以统一司法部门对犯罪构成要件要素的认知、统一犯罪构成的标准，更好的实现“同案同判”。而在法定犯时代的催化下，司法解释的数量迅速增加，使得司法部门在刑法适用中形成了对司法解释的过度依赖。当任何刑法条文都能通过司法解释来传递信息时，司法解释就已经在实质上取代了刑法，进而成为了审判的依据。

法定犯的时代是犯罪代际更新加速的时代，作为建构性的法律，我国刑法难以达到“判例法”的更新速度，这也就意味着刑法将长期存在滞后性，而司法解释的存在，则可以化解其与罪刑法定原则之间的冲突，也就不再受到刑法“滞后性”的牵制。实践中，司法解释的扩张表现为三种类型：一是行为类型的扩张。以非法经营罪为例，《刑法》第225条的“违反国家规定”的空白罪状和第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款，使该罪呈现出双重不确定性，为此，司法解释前后公布了17项。但是，如此数量的司法解释并未能消解掉非法经营罪的“口袋性”，反而是将原来条文边缘外的行为扩充到了“口袋”内，并依然在解释中保留了相当大的“口子”。二是对象范围的扩张。以非法吸收公众存款罪为例，2010年出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，对非法吸收公众存款罪的行为对象的描述，采用的是“资金”一词，而非“存款”。然而，在金融学的意义上，资金是存款成立的先前条件，具有不确定性，其外延远远大于存款。由此可知，非法吸收公众存款罪的行为对象经过司法解释的阐释，已经明显超出了条文的应然“射程”，逾越了罪刑法定原则的边界。三是评价强度的加重。以生产、销售假药罪为例，该罪在立法上属于自然犯与法定犯一体化的结构，基本犯是以“违反药品管理秩序”为核心的法定犯，加重犯是以“违反药品管理秩序”和“侵害公民身体健康”为核心的复合犯，但是，在2014年《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中，对加重犯构成要件之一“其他特别严重情节”的列举，将“生产、销售金额五十万元以上”与“致人重度残疾”“三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍”等相并列，忽视了加重犯的自然犯性质，片面追求法定犯的标准统一，使得社会危害性较轻的行为被评价为较重的行为。

二、司法解释逾越罪刑法定原则的根源

传统司法惯性与法定犯激增是导致司法解释逾越罪刑法定原则的直接原因，但却不是根本性原因，其根本原因在于：一是长期以来在国家与社会治理中对刑法的依赖;二是司法解释的功能定位偏差。

自古以来，民刑合一的法制文化传统使得刑法成为了法律的代名词，中国的社会文化环境普遍将刑罚视为调整社会关系最为有效的手段。在传统观念影响下，社会对法律的调整方式与谴责力度存在特殊偏好，即定罪处罚，由此造成应然的国家法制体系与实然的国家治理环境之间存在严重的不协调。而司法解释作为指导刑法应用的有权解释，是沟通实践与规则的桥梁，便自然地承担起化解不协调关系的重任。受主客观原因的影响，司法解释选择突破自身职能，追求更实际的社会治理效益。具体而言，在主观方面，调和社会关系、稳定社会秩序是司法审判的目标，所以审判实践常会受到民意的影响，满足社会公众对谴责力度的需求。在客观方面，直接运用刑事处罚最具威慑力和实效性，能够取得良好的社会惩治效果与威慑效果。所以司法解释更倾向于突破罪刑法定原则的“枷锁”。

司法解释在功能定位上存在偏差，最初的原因是受1979年刑法的“类推适用”条文的影响，具有“准立法”的地位，1997年刑法虽确立了“罪刑法定原则”，但是司法解释的功能定位并未被彻底扭转，并在法定犯时代继续发挥着扩展刑法范围的作用。法定犯时代的特点在于犯罪代际更新的陡然加速，刑法作为法律规范的最后保障，不仅需要考量自身变动后的稳定性，且要衡量变动前后与前置法的关系处理，常常会牵一发而动全身。但是，司法解释却具有相当的灵活性，能够及时跟进犯罪形势和变化，有效遏制危害现象。然而，这种“及时性”的代价却可能僭越了罪刑法定原则的底线，是对民主与人权的严重侵害。

三、罪刑法定原则下司法解释的应然发展方向

司法解释对罪刑法定原则的逾越虽有社会效益，但无异于饮鸩止渴，罪刑法定原则不仅是刑法规范的根基，也是社会稳固的保障。社会主义社会捍卫的两大内容——民主与人权，也正是罪刑法定原则的根本，因而必须将司法解释置于罪刑法定原则之下。对此，应当从两方面入手确立司法解释的发展方向。

一是转变社会治理体系的基本理念。社会理念是长期社会实践形成的，就如“酒驾入刑”，从抵触到接受再到认同的社会化过程，社会群体在生理上需要逐渐适应新的规则，而社会通念更是需要长期的积淀。同样，对刑法来说，社会群体对其依赖性一方面源自于传统思想观念，另一方面来自于法律规则的实际效果。二者可归结为，社会治理标准未能良好地实现从一元到多元的转变。前置法与后盾法是不同位阶的法律规范，长期混同适用使得前置法在調整社会关系上不具有独立自主性，法律规范对后盾法的过度依赖使得刑事法律规范成为前置法调整关系的常规手段，也变相将刑法“由后提前”。因此，应当注重前置法自身保护规则的构建，强化前置法的调整效果，使得前置法能够满足社会治理需求，实现社会治理多元化。

二是确立法秩序统一的评价机制。法律规则即为社会框架，不同性质的规则共同搭建起了纷繁复杂却牢固稳定的社会环境，不同部门法之间应当只有目的不同，不应当存在冲突或对立的状态，法定犯的核心是行政犯，而行政犯则是以存在前置的行政法律规制为前提的，法秩序统一性原理，要求对法定犯的刑法评价，必须确立“行刑鸿沟”的立法与司法处置理念，坚守“前置法用尽”的原则。因而超出罪刑法定原则范围的司法解释，因其天然的规则侵犯性，虽然脱离“解释”职能的司法解释或许能实现刑法的目的，但却将直接造成整体法秩序的动荡与紊乱。故应确立法秩序统一的评估与检测机制，将司法解释置于整体法秩序之中，确立立法部门与行政部门的司法解释审核权，明确立法部门与行政部门审核流程，只有通过两部门审核的司法解释才能够予以适用。

坚守罪刑法定原则就是坚守社会主义民主与人权。司法解释的“准立法”性是在历史原因下形成的，但却具有副作用与危害性。为此，应当摒弃传统社会维持的刑法依赖性，确立法秩序统一机制，谨防司法解释逾越罪刑法定原则的樊篱。