一个打折补偿的诉讼样本

熊锦秋

8月15日新华医疗公告称，近日收到山东省高院《民事判决书》，其并购标的英德公司9名原股东业绩承诺补偿的3.8亿元、将打折按1.33亿元履行，理由是上市公司派人参与了经营管理。笔者认为，应审慎减免交易对手业绩补偿责任。

2014年新华医疗与英德公司原股东签订《发行股份及支付现金购买资产的利润预测补偿协议》，约定业绩补偿金额为未完成业绩指标金额的两倍，按此计算2016年度、2017年度合计业绩补偿额应为3.8亿元。山东高院认为，如果被告（英德公司原股东）不能控制公司而承担因公司业绩下滑所带来的损失赔偿，这违反权利义务对等原则，要求被告按双倍业绩补偿违反公平原则;从各方提交的现有证据分析，无法判断更换不同管理者而对英德公司业绩所产生的后果程度，酌定被告应负担一倍业绩补偿的70%责任。

上市公司并购主要目的当然是提升业绩，与并购控股标的资产合并财务报表是一大手段。按《企业会计准则第33号—合并财务报表》，合并财务报表的合并范围应当以控制为基础予以确定，“控制”是指投资方拥有对被投资方的权力，且应是“实际控制”。通俗来讲，如果持股比例超50%但对投资企业没有控制权也不能合并报表，而如果持股比例只有30%但对投资公司有控制权也可合并报表。

上市公司要与并购标的公司合并报表，就要“实际控制”标的公司，而要“实际控制”，就应派员参与标的公司的公司治理、日常经营，否则，上市公司就不能主导标的公司相关活动，就难以称之为“拥有对标的公司权力”或“实际控制”。

也就是说，本案法院的裁判结果，将逼迫上市公司为了获得不打折的业绩补偿，即使持股标的公司100%股份也要放弃派员参与标的公司经营、放弃实际控制，让交易对手毫无干扰经营，由此导致的直接后果就是上市公司与标的公司难以合并报表;另外放弃控制很可能导致“失控”，标的公司甚至可能剥夺上市公司的分红权等股东基本权利，此前已有相关案例。这样，上市公司并购或许毫无意义，只是散钱童子或冤大头。

本案核心问题就在于，上市公司派员参与了标的资产的公司治理，标的资产经营业绩不达交易对手承诺数值，交易对手是否就可减免其业绩补偿承诺？此前有不少上市公司并购资产经营业绩没有达到业绩承诺，假若答案是肯定的，那么其他案例交易对手可如法炮制、借同样理由逃避业绩补偿。

多数情况下，标的资产在承诺期经营业绩不达标，更多因为交易对手当初为了获得高对价，业绩承诺存在吹牛或注水。或许正是基于这一现实，此前证监会多次重申，重组方不得变更其作出的业绩补偿承诺。因此，笔者认为上市公司派员参与标的公司经营，不能简单作为交易对手为甩锅借口，不宜轻易减免交易对手业绩补偿。

当然，若上市公司派些素质低的高管进入标的公司瞎指挥，确实可能对标的公司经营带来一些负面影响，上市公司并购交易对手可就此提出业绩补偿减免，这是它的权利，但谁主张、谁举证，为此交易对手需要举证上述空降高管的负面作用，且最好能具体量化，当然上市公司也可对此举证反驳，法院再根据相关证据来酌定业绩补償减免比例。

正是基于以上诸多两难问题，笔者早就建议应该放弃并购重组的“对赌玩法”，并购双方并无必要签署对赌协议;签了对赌协议，并不表明上市公司的利益就会增加什么保障，相反，交易对手要完成业绩承诺，理论上，上市公司就需为其创造一个绝不干扰的“真空”环境，这也等于彻底放弃自己的权利。

若控股并购继续延用对赌协议玩法，或许再怎么划分其中的权力与义务也难言科学合理，一个勉为其难的方案：首先上市公司应派员参与标的公司的公司治理，主要目标是企业所有权，公司日常经营可放手原来经营班子，但上市公司所派人员对重大资金使用等应有否决权。其次，若交易双方发生“剪不断、理还乱”的业绩补偿纠纷，提请仲裁机构或法院裁决，双方认命。