农村土地“三权分置”下的承包合同研究

姜彦斌 郝艳霞

早在2014年的时候中央1号文件就明确提出来了农村土地的“三权分置”，这样一来就对我们国家土地权利的重构提出了一些新要求。在我们国家目前的现行法之中，农村土地要想达到所有权与土地承包权、经营权的分置，就需要以承包合同为核心。那么在当下“三权分置”的背景之下，其农村土地权利结构当中，承包合同应该要处在怎样的位置当中就还需要进行深入研究。

一、研究争议

现阶段承包合同使用不规范及用户率低的现象还是非常多的，同时还有一些农户没有承包合同，这就给其土地产权的流转及安全带来了影响，所以这就必须要进一步推动土地确权登记颁证。对于承包合同的研究争议点就在于其法律性质：

第一，民事合同表示，它在是法律行为基础上获得土地承包经营权的主要推进，是其权利的创设取得。只有将其定性成为民事合同，才可以有效确定当事人的基本权利与义务。但是事实上该合同与民事合同之间还是存在很多明显的区别的，主要包含有对象、主体、订立的方法、效力、期限以及国家干预等等。所以能够发现承包合同是无法直接被适用在《合同法》当中的，必须要依照民事法的相关理论和自身的特征去设计其中的规则。第二，行政合同表示，农民已经在行政合同之下取得了土地使用权，实现了农业大改革。其中家庭联产承包责任制就完全体现了政府部门对于农业管理的转变，即从原本的行政命令转变成了行政合同。其中承包合同是行政合同在实践过程中的一种形态表现，它属于混合契约，基本表现在主客体、合同文本和承包经营权利的相互分离性、农户土地权利的保护性和国家发展水平相适应的几项内容。

虽然该合同的法律性质存在比较大的争议，但是大家普遍都还是认为承包合同是土地承包经营权利确立的重要基础。但是当下对于“三权分置”的研究，主要研究的有土地的承包权、经营权的性质以及权利的构造等内容，很少有人去研究其承包合同。在这之中承包合同无疑是非常重要的，即不管以上几种权利的性质怎样去确定，都必须要了解其权利获得的基本方式，并要继续对该方式进行完善，所以承包合同绝不是“三权分置”当中一项可有可无的内容，而是所有命题研究的起点。

二、土地承包权利获得的基础

该项权利的获得是将承包合同作为基本依据的，承包合同也是农户们享有该权利的实现方式，该权利在合同生效的时候设立，其中承包合同制度设计主要有：

1、法律适用

该合同是和身份关系相关的合同，所以与《合同法》不相适用。它和农村集体经济组织成员的身份有效紧密的关系：从其合同主体分析，农户必须要有一个人是其集体经济组织的成员才能够成为承包者;从其内容分析，该权利主要是以集体经济组织成员的身份确立的;从消灭上看，只要其集体经济组织成员的资格全部消灭，其合同也就终止了，其权利自然也就消失了。虽然它是和身份相关联的，但是却仍旧属于民事合同。

2、规范内容

该合同本身有专门的规定，但是也都是以承包合同所获得的土地承包经营权去进行设计的。在“三权分置”之下，把合同当中是其承包权利获得的依据，就需要对其合同内容进行重新设计，必须要包括：主体、承包的期限以及当事人的基本义务和权利、权利和义务的终止。在对合同进行规范的时候，如果其中有涉及承包权、农户以及集体经济组织成员等比较复杂的内容时，就需要对其立法模式重新进行考量。

3、立法模式

农户是在承包合同的基础上获得土地承包权的，这一思路重点体现在《民法总则》当中，并在非法人组织的章节去对其农户制度进行确定。从其承包合同来看，需要明确规定农户所享有的承包权，并且自合同生效的时候设立就好，因此在《民法总则》当中就不需要对农户、承包权和承包合同等作出过多的规定。在“三权分置”语境当中，只有家庭承包之中承包合同才有存在的必要，而在其它形式的承包里，就不需要去规定承包合同。

三、土地经营权利获得的基础

1、家庭承包

在家庭承包当中，农户先在承包合同的基础上获得承包权，然后集体经济组织再将经营权以相关建设用地使用权划拨方法给已经拿到承包权的农户。所以能够发现承包权是经营权获得的基础。

之所有使用上述这种划拨方式就是因为这两者之间都存在很多的相似之处：第一，在主体上两者都存在一定限制;第二，在获得方式上，这两者都不需要进行合同的签订;第三，在对价方式方面，两者都不需要支付对价;第四，在获得权力流传上，两者都存在一定的限制，即转让、抵押等都存在非常大的限制。虽然这两者存在很大的相似之处，但是在对农村集体产权制度进行改革的过程中，其土地经营权流传的限制已经渐渐放宽了开来。

2、“四荒”土地

對于一些不适宜使用家庭承包方式的荒沟、荒山、荒滩以及荒丘都可以直接使用建设用地使用权出让的方式，在构建经营权出让合同的基础上，让其它的个人或者单位获得。

之所有使用上述这种方式就是因为这两者之间存在很多的相似之处：第一，在主体方面，两者都没有身份上的限制;第二，在获得方式上，两者都需要通过拍卖以及竞标等方式获取;第三，在对价上，两者都必须要支付对价;第四，在获得权力流传上，两者的基本限制都是在用途管理和限制上。

在取得土地经营权方面，完全可以和建设用地使用权进行类比，从而构建出来经营权的划拨和出让制度。正是因为“三权分置”的出现，才使得农村地区土地与城市土地制度在构建上渐渐同步起来，给其带来了非常重大的顶层设计。

总的来说，在“三权分置”的语境当中，需要将承包合同当做土地承包权获得的依据，同时对其法律使用、立法模式以及规范内容作出区别于现行法的一些制度设计。另外在该语境当中对其承包合同的重构和反思，给其土地承包权及经营权在未来的民法典制定之中找到了一个相对比较合适的体系归属。其中承包权及承包合同、农户的相关制度可以让《农村土地承包法》去规范，经营权则可以通过益物权去让《物权法》进行调整。

（作者单位：132525吉林省蛟河市天北镇农村经济管理服务中心）