挂靠施工合同纠纷问题探讨

梁志新

摘要：挂靠施工合同违反了国家的强制性规定，因此面临被确认无效的风险。如何认定其性质及效力是司法实践中急需解决的问题。本文拟结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（二）》的相关规定进行阐述。

关键词：建设工程 挂靠 合同

一、引言

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）第四条对挂靠施工行为中出借方与借用方对发包人的责任范围作出规范，但在挂靠施工合同实践中，特别是挂靠合同的有效性尚存争议的情况下，仍有许多问题仍亟待解决。尽管《建设工程司法解释（一）》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，应当以违反法律、行政法规的强制性规定认定为无效。但是，挂靠施工合同是否当然无效，在理论及实践中仍有较大争议。

二、挂靠施工合同的概念性质

住房与城乡建设部于2014 年出台的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《违法查处办法》）第 10 条对挂靠概念作出初步界定，即施工单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为为挂靠。根据该办法第11条的规定，依据不同标准可将挂靠施工归纳为以下3种类型 ：1.以资质状况为标准进行分类，主要包括没有资质的单位或个人借用其他施工单位的……