尚未取得产权的商品房转卖中的买受人能否实现其获得房屋产权的目的

【摘 要】 未取得產权的商品房连环买卖纠纷在司法实践中为数不少，一般来说，这类案件案情并不复杂，但在司法实践中却产生了极大的困惑，由于这类案件在法律适用上尚无明确、具体的条文能对号入座，所以，对其进行法理梳理并探求妥当的处理办法具有极大的现实意义。

【关键词】 物权法 产权 商品房买卖

一、出卖人将其尚未取得产权的房屋出卖给买受人的合同是否有效

这类案件中，经常会出现出卖人在未取得产权证，也未征得其前手----现有产权人（以下简称“前手”）同意的情况下，将其合法占有的商品房转卖给他人，而出卖人的前手又不予追认的情况。有关出卖人与买受人之间房屋买卖合同效力的问题，司法实践中存在以下不同意见：

第一种观点认为，根据《房地产管理法》第三十七条的规定，未依法登记取得权属证书的房屋不得转让，出卖人出卖房屋时如未取得产权，则该房屋买卖合同无效。

第二种观点认为，《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。上述房屋买卖合同属于效力待定合同，如出卖人的前手不同意或事后不追认，则该合同无效或不生效。该观点进一步认为，判决合同无效或不生效后，买受人可基于缔约过失责任向出卖人要求损害赔偿。

第三种观点认为，该房屋买卖合同基于双方当事人的自愿，并不违反法律、法规，在不损害国家、社会及第三人利益的情况下，即使前手不同意或事后不追认，该合同依然自始有效。

本文同意第三种观点，以下针对上述三种观点进行分析论证。

1.第一种观点是错误的

第一种观点在司法实践中曾非常流行，但由于依据该观点作出的判决经常会造成不公平，已经逐渐被司法实践抛弃。这个观点错误的理由大致在于：1.《房地产管理法》第三十七条属于管理性规范，而非效力性规范，不影响合同的效力;2.出卖房屋时未取得产权只会导致合同的履行遇到障碍，但不会影响合同的效力;3.从该法后面的第四十四、四十五条的规定来看，该法也没打算否定这类合同的效力。

2.第二种观点也是不正确的

第一，《合同法》第五十一条对无权处分合同的效力问题规定得不甚清晰，甚至在逻辑上无法自洽，而学界又存在各种不同的解读。《物权法》出台后，我们结合《物权法》第十五条再来理解无权处分合同的效力问题，便更加发现以往的通说并不准确。《物权法》第十五条明确规定欲引起物权变动请求权的负担行为与发生物权变动的法律效力是两个不同的法律事实。所以，在这类案件中，即便认为出卖人无权处分，无权处分只能导致物权变动不发生效力，但不影响负担行为的效力。负担行为是指发生债务关系的法律行为，合同行为是典型的负担行为，并非处分行为。处分行为是指以引起民事权利的变动为目的的法律行为。“负担行为和处分行为的区分是一种客观现实的存在;在任何一个以物权的设立、转移、变更的交易中，都存在负担行为与处分行为的区分”

事实上，在对待出卖他人之物的合同效力问题上，除了采取债权意思主义（在欧洲法学常被称为“同一主义”或“合意原则”）物权变动模式的《法国民法典》外，连不承认负担行为与处分行为相区分的《日本民法典》与《意大利民法典》都认为该合同属于生效合同。

如果依据该条认定在出卖人没有标的物的所有权且未经所有权人同意或所有权人事后不予追认的情况下的买卖合同无效，那现代社会中所有的有关期权方面的交易都是无效的，而这种交易或贸易在市场经济中是普遍存在的，也是市场流通的必然要求，这将极大地影响交易的安全。

第二种观点认为应判决合同无效或不生效，让买受人另行起诉出卖人承担缔约过失责任，赔偿损失，这种观点不但在法律上站不住脚，还会产生极差的社会效果。一般来说，守信的买受人依据缔约过失责任获得的救济都远不如履行合同获得的利益。而且，现实中的很多案件都是出卖人已将房屋交付给了买手人，但后来由于房价上涨而不愿协助过户，在这种案件中，判决无效的后果必然会导致要求买受人腾房的事情，这样就极易引发社会不稳定因素。而且，让买受人另行起诉要求出卖人损害赔偿也将极大地浪费司法资源。

现实生活中，出卖人购买房屋时经常需要做按揭贷款，这时，前手一般会书面认可出卖人为所有权人，至少会书面认可出卖人的抵押人地位。虽然根据《物权法》第十四条的规定，由于房屋并未登记在出卖人名下，出卖人并不具有真正意义的所有权。但根据《物权法》第十六条、第十七条的规定，产权登记簿对所有权只具有推定效力，并无绝对效力18。“不动产登记之外，其他这些可以作为物权确权依据的方式，因为其形式条件差异，不一定都能达到不动产登记所具有的强烈排斥第三人的效果，有些甚至不能产生排斥第三人的效果;但是在不涉及第三人时，他们至少可以在当事人之间确定物权的变动，有些甚至可以对当事人发生法律效果（比如不动产交付）”。故前手交付房屋并书面认可出卖人为所有人的行为应当在前手与出卖人之间发生对内的效力，只是无法对抗第三人而已，这类案件中一般也没有需要对抗的外部第三人。再说，前手书面认可了出卖人抵押人的地位，而抵押权的设立针对的就是抵押物的交换价值，所以，我们至少可以认为前手已认可了出卖人的处分权。

3.如何理解物权变动不发生效力的问题

由于房屋不在出卖人名下，出卖人的负担行为有效，但物权变动不发生效力。那物权效力不发生效力又当作何理解呢？这是否意味着出卖人不能将房屋过户至买受人名下呢？答案是否定的。这里所说的物权变动不发生效力是指，出卖人不能越过自己而直接将房屋从其前手名下过户至买受人名下。但实际上，这种现象根本不可能发生。因为，在这种情况下，房产登记部门不可能将房屋越过出卖人过户至买受人名下。所以，欲使物权变动发生效力，就得先完成房屋从出卖人的前手过户至出卖人名下这一步骤。

二、如果出卖人与前手有不得转让的约定，出卖人转卖的行为是否有效

实践中，出卖人与其前手的房屋买卖合同中有时会出现诸如“买方在全部房款付清前，不得转卖”、“未经卖方同意，买方不得将房屋转售他人”之类的约定。出卖人在与其前手有这类约定的情况下，未经其前手同意而擅自转卖房屋，其前手主张出卖人转卖行为无效的，人民法院是否应当支持？

有观点认为，即使同意上述有关合同有效性的论证，但根据《合同法》第七十九条的规定，出卖人擅自将其权利转让给买受人的行为也应当认定无效。

本文认为，这种观点也是无法成立的，理由为：第一，认定合同效力只能依据《合同法》第五十二条，而《合同法》第七十九条显然不属于《合同法》第五十二条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定的效力性强制性规定;第二，如前所述，合同的效力之有无只能由法律来评价，而不能由约定来决定。出卖人违反其与前手的上述约定，只能导致出卖人对其前手承担违约责任，但不能影响出卖人将其权利转让给买受人的合同的效力。至于出卖人需承担的违约责任的具体内容是什么，则要视案件的具体情况而论。本文作者认为，根据合同的实际履行原则，在无导致合同必须解除的根本性违约情形时，前手不得轻易解除其与出卖人间的合同，收回房屋，而应采用追究出卖人违约责任、要求损害赔偿等救济手段;第三，根据合同相对性原理，出卖人与其前手之间的约定只在二者内部发生效力，不得影响外部第三人，换言之，不得影响出卖人与作为外部第三人的买受人之间的合同的效力;第四，如前所述，最高人民法院民一庭倾向性意见认为，请求前手协助过户的权利具有物权性质，可见，出卖人擅自转卖的行为似不应属于《合同法》第七十九条约束的債权转让范畴;第五，实践中，出卖人的前手一般都会知道买受人购买房屋并入住房屋的事实。对此事实，前手一般都默认，只是在买受人起诉要求其与出卖人协助办理过户手续时才因房价上涨而以出卖人擅自转卖为由提出抗辩，试图将房屋收回，对于前手这种因利而变的不诚信行为，不应当鼓励。

当然，如出卖人与其前手存在诸如“买方擅自转卖的，卖方有权收回房屋”之类的约定，则可能产生前手解除其与出卖人的合同的问题25，导致出卖人与买受人之间的合同无法履行，使买受人无法实现获得房屋产权的目的，但这和买受人与出卖人合同的效力问题不是一回事。

三、判决如何执行的问题

如前所述，房产登记部门无法将房屋过户至买受人名下的障碍是该房产尚不在出卖人名下。只要能将房屋过户至出卖人名下，出卖人取得了完满的房屋所有权，这个障碍就不存在了。怎么扫清这个障碍呢？上述法院判决就可以解决这个问题。具体执行时，在买受人代出卖人清偿贷款后，房产登记部门就可以依据司法文书，先将房屋过户至出卖人名下，当事人缴纳这个阶段相应的税费;再将房屋过户至买受人名下，当事人再缴纳这一阶段相应的税费。这样就可以取得非常理想的法律效果，而且不会给国家的税款造成任何损失。可见，判决完全可以得到执行。

四、结论

综上所述，认定未取得产权的商品房连环买卖合同有效，并支持买受人请求出卖人及其前手协助办理过户手续，要求抵押权人予以配合的做法在法理逻辑上是周延的。而且，这种做法能有效遏制不诚信的行为，且不损害各方当事人的正当利益，做到法律效果与社会效果相统一，使法律与生活不脱节，增强民众对法律的信仰，抬升法律人在社会评价体系中的地位，并节约司法资源。顺便提及的一点是，如果我们借用物权行为理论，上述结论很容易就能推导出来。但是，考虑到我国学界接受物权行为理论的人很少，实务界的绝大部分法官对于这个理论更是闻所未闻，觉得不可思议。所以，本文不得不忍痛将这一简单而实用的理论束之高阁，费尽九牛二虎之力来小心谨慎地分析、求证，战战兢兢，汗不敢出，生怕出现逻辑不周延的地方，未料及最后得出的结论与利用物权理论推导的结果竟然是一致的，这似乎在一定程度上又反过来印证了物权行为理论的合理性与实用性。

【注 释】

[1] 韩世远：“无权处分与合同效力”，载《人民法院报》1999年11月23日;

[2] 张谷：“略论合同行为的效力”，载《中外法学》2000年第2期。

[3] 王轶：“论无权处分行为的效力”，载《中外法学》2001年第3期。

[4] 王闯：“试论出卖他人之物与物权处分”，载《人民司法》2000年第11期。

[5] 孙宪忠著：《中国物权法总论（第二版）》，法律出版社2009年2月版，第254页。

作者简介：肖敏（1978-）男汉族江西省赣州市人天津四方君汇律师事务所高级合伙人硕士学位研究方向合同法、物权法相关领域