论我国外资并购中的国家安全审查标准

纪宁宁

（华东政法大学国际法学院，上海 200042）

1 问题缘起

随着各国经济不断渗透，越来越多的公司选择以外资并购的形式进入其他国家。外资并购在国际投资中的比重日益增大，其对国家经济的发展有很大的促进作用，但同时其对国家安全带来了很大的威胁。各国认识到外资并购对国家安全的影响，纷纷出台相关政策来加强国家安全审查。但是因为“国家安全”这一概念的模糊性，有学者认为，国家安全审查越来越沦为东道国贸易保护的工具。

自改革开放以来，得益于对外资的引进，我国的经济飞速发展。因而我国进一步打开国门，改进投资环境以提高对外资的吸引力。但是在引进外资的过程中，国家安全问题逐渐显现出来。一国不能为了发展经济而置国家安全不顾，国家安全是经济发展的底线。那么两者之间的平衡点在于将引进外资与保护国家安全相结合。于是我国制定了国家安全审查制度，这是一个良好的开端，但是由于我国国家安全审查制度的不完善，其并没有发挥出应有的作用。

2 “国家安全”的定性

何为“国家安全”？只有对“国家安全”作出明确的定性，才能够制定有效的国家安全审查制度。国家安全，是一个范围极其宽泛的概念。不同的国家赋予其不同的涵义，但都没有作出明确的界定。因为“国家安全”概念的模糊性，各国监管机构对外资的国家安全审查标准皆具不确定性。某一外资是否具有威胁“国家安全”的因素，是不明确的客观考量因素与东道国监管机构主观意思的判断。

国内外学界为了解决“国家安全”概念的模糊性，各抒己见，从政治、法律等不同角度对其进行定性。那么“国家安全”是政治术语，还是法律词语呢？对“国家安全”概念的明确定性是设立国家安全审查标准的基石。

2.1 “国家安全”是政治术语

将“国家安全”纳入政治领域，这是基于对国家安全内在价值的判断。国家安全的本质是国家利益。国家利益具有抽象性，一直是政治范畴内的词汇。部分学者将国家利益等同于国家安全，从而得出国家安全是政治术语的结论。

在此基础上，政治理论界对“国家安全”作出了不同的解释。从国内角度来说，一国的国家安全是指一国自身政权稳定以及社会不断发展；从国际上来说，一国的国家安全是指一国能够以独立的姿态立足于国际社会以及抵抗来自国际环境中的威胁。虽然国家安全审查是在法律背景下进行的，但其核心是一个政治问题。外部的合法化表现不会改变国家安全审查制度的内部政治特征。这种认识是准确认识、合理建立和有效运用国家安全审查制度的根本依据。

2.2 “国家安全”是法律术语

随着各国法治化进程的不断加快，“国家安全”已超越政治领域，进入法律领域。作为法律概念的“国家安全”，是指一国正常平稳的法治秩序，与国家主权独立、国家利益不受到非法活动的干扰相统一的一种状态。

相较于政治词汇的抽象性，在设立外商投资国家安全审查制度时，如果将国家安全的概念放至法律范畴中，那么该概念能够得到明确的定性，这对于国家安全审查标准的设立具有重要的推动作用。换言之，“国家安全”作为法律术语，可以使得该概念得以确定，从而可以摆脱该概念一直以来的模糊性。法律意义上的“国家安全”是国家安全审查标准明确化的前提。

笔者认为，“国家安全”是披着法律外衣的政治概念。国家安全，归根结底，是国家利益。国家利益不可避免地与国家政治相联系。因而，“国家安全”的本质是一个政治词汇。同时，笔者认为，“国家安全”也是一个法律词汇。随着国家安全的重要性日益提高，东道国对于外国投资普遍持谨慎的态度，对于可能威胁国家安全的外资进行国家安全审查。如果不从法律角度确定“国家安全”的含义，则可能导致东道国肆意以“国家安全”为借口，实则进行贸易保护，这将不利于对外国投资者合法利益的保护，严重损害现行国际贸易制度。所以在“国家安全”政治本质的前提下，对其进行法律上的确定，有利于国家安全审查制度的公正公平与公开，从而平衡外资引进与国家安全保护之间的关系。

3 我国的国家安全审查标准

在2011年2月3日，我国出台了外资并购中国家安全审查标准，即《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称“通知”）。该通知从并购安全审查范围、审查内容、工作机制、审查程序这四个方面作出了规定。安全审查范围和审查内容的规定相当于确立了我国的国家安全审查标准，这对于控制在外资并购中的国家安全风险具有重要的作用。

3.1 审查范围

根据该通知第1条的规定，我国外资并购安全审查的对象是指并购我国重要的军事、能源、农产品、基础设施、运输、技术等关乎我国国计民生的企业并取得并购企业控制权的外国投资者。当外国投资者持有并购企业50%以上的股权，或者持股比例虽不足50%,但是能够实质控制公司时，即构成拥有并购企业的控制权。在并购过程中，只要外国投资者通过股权并购、资产并购或者直接收购我国国内企业中任一方式来进行，其都会进入我国国家安全的审查范围。

该通知虽然规定了外资并购国家安全审查的范围，但是该项规定颇原则化，没有作出具体解释，这不利于外国投资者明确判断某项并购交易是否会纳入我国的国家安全审查范围中。

3.2 审查内容

根据该通知第2条的规定，我国在对外资并购进行国家安全审查时，将从四方面的因素进行考量：（1）此次并购是否会影响我国的国防安全；（2）此次并购是否会破坏我国经济的稳定运行；（3）此次并购是否损害我国社会基本秩序；（4）此次并购是否破坏与我国国家安全有关的关键技术的研发能力。

但是该通知第2条存在以下三个弊端：（1）审查标准缺乏可操作性，制度透明度不高，且容易产生过高的行政成本和权力滥用的问题；（2）四个方面的审查内容没有包括应对恐怖主义、分裂主义、极端主义和间谍活动、互联网信息安全、保护民族工业的国际竞争以及外国政府参与投资等考量因素。并且仅仅使用“影响”这一抽象用语，对“国家安全”威胁的识别效果不佳，应予以适当补充与完善；（3）缺乏兜底条款，完全封闭的列举式立法模式将无法应对未来可能出现的新型国家安全威胁。

随着经济全球化与科技的发展，新型经济模式正在不断涌现，其对于我国的国家安全审查制度是一项很大的挑战。我国现有的国家安全查标准难以发挥保护国家安全的作用，因而其必须与时俱进，不断作出完善，以达到保护国家安全与发展国家经济的双重目的。

4 如何完善

4.1 审查范围明确化

国家安全审查只针对“外国投资者”、“外资”，因而只有对这两个概念作出准确界定，才能明确国家安全审查的范围。

如何定义“外国投资者”？通过横向对比各国的定义，笔者发现大多数国家包括我国在内，以投资者的国籍或者投资企业的设立地作为判断标准。然而随着企业股权结构的复杂化，某一“外国企业”的实际控制人可能是本国人。根据我国的国家安全审查标准，该“外国企业”在并购我国企业时，仍应进入我国国家安全审查的范围，这无疑会增加我国政府部门的负担。我国可以借鉴美国的做法，不将上述投资者纳入审查范围中，这样可以达到既不影响国家安全，又促进吸引外资的目的。

如何定义“外资”？在国家经济交往中，以“投资者的国籍”作为“外资”的界定标准，是习惯做法，其中设立地标准、资本来源地标准、实际控制主义标准普遍为各国所采用。我国可以借鉴美国做法，在“设立地标准”兼“实际控制地标准”的基础上，引入“资本来源地标准”，这会使得“外资”的界定更清晰，有利于国家安全审查范围的明确化。

4.2 拓宽安全审查内容

我国的国家安全审查内容从对国防安全、国家经济稳定运行、社会基本生活秩序与涉及国家安全关键技术研发能力的影响力这四个方面进行了规定。换言之，外国投资是否具有威胁我国国家安全的因素，我国监管机构将从这四项内容进行审查。然而随着时代的发展，国家安全的内涵与外延在不断变化，因而国家安全审查的内容也要增加，否则漏掉很多对国家安全有很大威胁的因素将会使得国家安全审查制度难以将损害国家利益的外资隔离在国门外。

在外资并购过程中，有三种情况将威胁国家安全：（1）如果东道国的关键商品或者服务依赖于被并购方，则外资并购的结果会使得东道国不得不依赖于对供应商企业具有控制权的外国投资者。那么一旦外国投资者拒绝提供、延期提供或附条件地提供此关键商品或服务，东道国的社会稳定将受到严重的威胁；（2）外资并购会被国外不法势力作为监视、调查、破坏我国政治、文化等的渠道；（3）外资并购会导致我国的重要技术、专业技能被转移给外国机构或者外国机构所属的政府。

我国列举式的审查内容难以涵盖所有的威胁。随着互联网的发展，互联网信息安全对国家安全的影响日益增大。然而根据现有规定，互联网信息安全并不属于外资并购国家安全审查内容。置之不顾的结果必然会危害国家安全，不利于我国国家利益的保护。恐怖主义、宗教主义等新型国家安全威胁因素的出现，并不比传统的国家安全威胁的影响小。故建议增加兜底条款，将日新月异的国家安全威胁纳入审查内容中。

4.3 细化对“控制权”的解释

通知采取绝对控股及相对控股两种方式来解释“控制权”，即投资者拥有被并购企业的50%以上股份，或者股份虽不足50%，但是依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响。但是上述解释太狭隘，其单纯从持股比例、表决权的角度来判断，没有涵盖其他实际控制被并购企业的方式，例如通过合同约定而达到实际控制被并购企业的方式。笔者建议通过从投资者对被并购企业的“重大事项”是否具有决定权来判断其是否实际控制该企业。“重大事项”包括（1）企业主要资产的买卖、租赁、抵押等；（2）企业解散；（3）企业重要设施的关闭、迁移；（4）对企业重大合同不履行或解除；（5）对上述事项的所涉协议进行修改。

4.4 增强安全审查标准的可操作性

我国国家安全审查标准较模糊，在实践中的可操作性不强。在对外资并购进行国家安全审查时，可以从该外资并购对我国国防安全所依赖的国内产业带来的影响、该国内产业满足国防安全需求的能力及其重要性、该外资并购与国家政策、产业政策和经济政策是否相符合、该外国投资者对国内产业和商业活动的控制对我国国家安全是否造成影响、对我国国家安全领域中的国际技术领导地位的潜在影响、对我国国际竞争力的影响等因素进行考量。通过对上述因素的判断，改善现有的国家安全审查标准，增加其可操作性。

5 结语

由于“国家安全”概念本身具有模糊性，所以世界上没有任何一个国家对安全审查标准做出具体且操作性较强的规定。因为外资并购的形式日益纷繁复杂，太过具体的国家安全审查规定反而不利于保护本国的国家安全。但是不确定的安全审查标准在保护东道国国家安全的同时，会损害外国投资者的利益。投资者没有一个确定的标准来预先判断自己的投资是否会威胁东道国的国家安全，从而导致投资者不愿意向该国投资，最终将损害东道国的经济利益。因而，确定我国的国家安全审查标准对于我国继续实施“引进来”政策具有极其重要的作用。