内部行政规则的外部效果及问题点
——以“限购令”为例

■郝 磊／山东文卓律师事务所

一、前言

为了稳定房产交易市场，近年来各个地方政府纷纷出台限制房产交易的行政命令，俗称为“限购令”。“限购令”的推出，对过热的房产市场下了一剂猛药，对抑制各个地区房产市场过热问题可能会有一定作用，但从建设法治政府的角度看，“限购令”有待商榷之处。以南京在2016年9月底出台的“限购令”为例，该“限购令”是以市政府通知的形式发布给各区人民政府、市府各委办局、市各直属单位，从形式上看属于内部通知，并未直接针对外部行政相对人，但从效果上看，该内部行政规则直接影响到了行政相对人的权利义务关系。那么，从行政法的角度上看，该外部效果是如何实现的呢？大量具有强力外部效果的行政规则的出现，会有什么样的后果呢？就以上问题，本文从行政法的角度，对作为内部行政规则的“限购令”的外部效果及问题点进行分析。

二、行政规则理论概要

在大陆法系的行政法理论中，行政立法可以分为法规命令和行政规则。法规命令的对象是行政相对人，对行政相对人的权利义务产生直接影响。而行政规则的对象一般是行政部门或公务员，通常不会直接对行政相对人的权利义务产生影响，而只是在行政部门内部发生效力。

我国行政法理论的大陆法系特征明显，各具体理论都是在“法治”这一基点上进行的逻辑推论。但与德日不同的是，我国行政法理论的基础原理是“依法行政”，与“依法律行政”相比，显然“依法行政”中“法”的范围更为宽泛，不仅包括法律，也包括行政法规、规章、地方性法规。因而，“依法律行政”原理下法律的法规创制能力、法律优先、法律保留原则在我国行政法理论下都会有相应的变化。《立法法》第二条所列举的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例，都属于依法行政中“法”的范畴。除此之外的行政立法，我国行政法学界通常称之为其他规范性文件，这些则可以笼统划归到行政规则的范围内。因此，我国行政法中的行政规则可以定义为行政机关为实施法律和执行政策，在法定职权范围之内制定的，除行政法规、规章以外的具有普遍约束力的内部规范性文件。从形式上看，行政规则是行政机关制定的除行政法规和规章以外的规范性文件，因此也称之为规章以下的规范性文件。

三、内部行政规则的外部效果

一般情况下，内部行政规则是以内部文件的形式出现，其作用范围是行政主体内部，但当该内部文件指向的部门与行政相对人直接接触时，其作用会通过该部门传导到行政相对人。如果该内部文件的内容直接涉及到了行政相对人的权利义务关系，那么该内容同样会发生传导，从而直接影响到行政相对人的权利义务关系，发生外部效果。这种传导通常是基于行政组织法发生的。依照行政组织法，行政组织中下级须服从上级命令，在执行上级命令时自主权较小，即使明知该命令与其他法律相冲突，也无法绕过行政组织法的束缚。以南京市2016年9月25日发布的《关于进一步调控我市房产市场实施主城区限购措施的通知》为例，从形式上看，该通知的对象不是南京市民，而是下级行政部门，属于行政规则。但是按照《地方人民代表大会和地方政府组织法》第59条和第66条的规定，下级部门要接受上级部门的指挥监督，对上级部门负责。该通知可以看作是上级部门对下级部门的命令。由于涉及到组织权、指令权、以及公法上的服从义务，下级部门必须遵守该命令。该通知要求房产登记部门对不符合通知中规定的购房者，不予房产登记。虽然通知的对象并非购房者，但房产登记部门会根据通知的要求拒绝对不符合通知中条件的购房者进行房产登记，从而对行政相对人的房产交易产生直接影响。因此，该内部行政规则产生了外部效果。

四、内部行政规则的违法性分析

行政法在德国创立之初，“依法律行政原理”就已经确立，而行政法中法律的法规创制力、法律优先、法律保留原则，也是“依法律行政原理”的推论。“依法律行政原理”并非要求行政机关成为议会制定法之下的木偶，行政部门在符合法律保留原则的前提下，也可以制定抽象的行政规范，推行自己的政策，进行社会管理。日本行政法领域中关于法律保留原则的适用范围有很多学说，例如侵害保留说、全部保留说、重要事项保留说等。关于各种学说的利弊，行政法学领域众说纷纭，在实践中，侵害保留说占据主导地位。侵害保留说是指行政机关的行为对行政相对人的权利造成侵害时，该行为要有法律上的依据。上面已经提到，由于行政规则的指向是对内的，一般情况下不会影响行政之外的行政相对人的权利义务关系，因此行政规则的制定不受法律保留原则的束缚。但在特定情况下，即使是指向内部的行政规则也会直接影响到外部相对人的权利义务关系，产生外部效果。此时，该行政规则就要遵循法律保留原则，没有法律依据的行政规则会被判定为违法。

前文已经提到，我国“依法律行政原理”表述为依法行政原理，依法行政中“法”的范围要大于法律，依据《立法法》，我们可以把法的范围扩展到行政法规、规章以及地方性法规。但具体来看，我国的依法行政原理中“法”的范围虽然比德日行政法理论中的依法律行政原理中的“法律”略显宽泛，但日本战后推行地方自治后承认地方议会制定的条例也属于依法律行政中“法律”的范畴，其地位相当于我国地方人民代表大会制定的地方性法规。因此，我国依法行政原理中“法”的特殊性只体现在国务院制定的行政法规这一项。另外，《立法法》第82条规定，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。由此可以明确得出，我国的法律保留原则采用的是侵害保留说，行政法语境下法律保留原则中的“法律”是指法律、行政法规、地方性法规。当然，这些类型的“法律”相互之间仍然有先后之分，需要遵循上位法优先以及《立法法》第8条规定的法律保留事项。因此，我国的依法行政原理并未超脱大陆法系行政法的逻辑构造，该原理下的三个推论（法律的法规创制力、法律优先、法律保留）在我国行政法理论中同样适用。因而，如果内部行政规则违背了依法行政原理，侵害了行政相对人的合法权利，则可以认定其违法。

以南京的“限购令”为例，在法律保留原则下，对行政相对人的权利义务构成侵害的行政立法须有法律的授权，作为内部行政规则的“限购令”在没有法律授权的情况下不应该影响到行政相对人的权利义务关系。但在上一节分析中看到，该“限购令”通过行政组织法的上下级指挥监督权限，影响到了房产的买卖，进而对行政相对人的权利义务关系造成了影响。

另外，“限购令”也同样违背了法律优先原则。《物权法》第10条规定，国家对不动产实施统一登记制度，统一登记的范围，登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定，因此，作为规章以下的“限购令”，是不能对不动产登记进行限制的。此次“限购令”要求不动产登记机关不得对不符合“限购令”指定条件的不动产进行登记规定，很明显与《物权法》相冲突。另外，根据国务院在2015年3月颁布的《不动产登记暂行条例》第17条规定，不动产登记机构收到不动产登记申请材料，应该按照规定程序进行登记，暂行条例第22条则规定了不予登记的情形，基本限定在违反法律、行政法规规定、存在权属争议以及不动产权利超过规定期限。因此，不动产登记机构按照市政府的内部行政规则拒绝进行登记时，将构成行政不作为违法。

五、结语

在法治国家，政府需要将政策转化为法律的形式才能得以实施。由于立法程序的严谨性，政策在转化为法律的过程中，会经历各方利益的博弈，经过比较全面的论证，从而保证政策的科学性，也起到了遏制行政部门滥用公权力的作用。但行政部门为了提高效率，尽快实现自己的行政目标，倾向于绕开复杂的立法程序，而是通过行政规则实现政策目标，进行社会管理。根据《人民日报》报道：仅仅在2004年至2008年间，全国31个省级人民政府共收到省政府部门和设区的市人民政府报送备案的规范性文件38892，其数量远远超过《立法法》所规定的法律、法规。由此可以看出，我国的依法行政正在逐渐异化为“依行政规则行政”。

大量采用行政规则来管理的社会问题，一方面可以让政策绕开繁琐的立法程序而快速实施，从而在提高行政效率，补充立法的不足。但与此同时也提高了政策失败的风险，从而破坏了法律的权威，降低了政府的公信力，最终会危及到经济的平稳发展和社会稳定。在法治国家，对国民的权利义务造成重大影响的举措，需要通过法律的形式进行确立。通过简单的行政规则调整社会经济的行为，非法治政府作为，带有典型的人治色彩。虽然法治政府体制下进行政策调整时需要一系列程序，会在出现暂时性效率降低的问题，但在这种体制下，政府的行为会比较谨慎，政府决策的目光会更加长远，从而更加有利于社会的长期稳定发展。