中国民法学的效率意识

中国当代民法发生的经济动因

就像我们在总体上趋于对美的偏爱一样，我们也偏爱讲效益的观念和措施，并认为那些讲效益的观念和措施是好的。中国当代民法的发展史也同样反映了这一点。中国当代民法是与中国经济体制变革相伴相生的社会现象，对经济效率的渴求是催生当代民法的主要因素和原初动力。从计划经济到商品经济这一转变本身是为了提高社会生产和交易的经济效率，用当时流行的话来说，就是为了“搞活经济”。“搞活经济是改革的中心，是我国社会主义民法的中心环节，也是我国制定民法通则的重大意义之所在。”

即便是改革之初基础薄弱的中国民法学，对经典民法学关于尊重和保护个人自主性的学说也不会太陌生，但这并不等于当时民法学的主要追求是自主性本身，相反，自主性所代表的经济效率面向才是当时民法学的实际追求。可以说，于国民经济濒临崩溃之际，通过经济和法律改革来提高经济效率是当时社会的基本共识，正是这种共识催生了1986年的《民法通则》和中国当代民法学。可以想象的是，假如新中国成立后的计划经济体制和行政命令体系足以维持高效的社会生产、流通和分配，那么，中国当时根本就没有必要从计划经济走向商品经济或今天所说的市场经济，那民法就更是无从谈起了。

然而，当初的经济效率追求主要以一种潜意识的朴素形态继续存在，尚未获得当代民法学的系统关注和明确表达。当面临复杂社会生活和交易结构时，不少民事规则的经济性被误读甚至遗忘，结果徒增市民社会的生产和交易成本。在改革开放40年之际，我们有必要回顾和重申起初催生中国当代民法学的效率意识，检视其在今日民法学说和民事制度建构中的存在和实践状况。这是因为：中国当代民法的发生史证明，尊重和讲求“效率意识”这一人类共同偏好的思考方式和行为倾向对于增进大众的社会福祉至关重要。无论是围绕民法典编纂展开的制度设计辩论，还是针对既有民事制度的解释性讨论，民法学都有必要将潜意识中的效率观念予以明确化和精细化，把“追求效率”这种人类共同偏爱的思考方式和行为倾向贯穿于整个民法学思维，进而对民事法律制度展开系统的效率评估和改进，优化民事立法和司法的行为激励效应与经济组织功能。

当前中国民法学的效率意识

相比起当代民法学者在改革开放之初所秉持的朴素经济观念，今天的中国民法学所呈现的效率观念更为明确。至少在一个较为抽象的层面，当前民法学在具体制度辩论中所使用的术语上，明显地呈现出对经济效率的关切和追求。不过，当前中国民法学的效率观念也存在两方面的局限：

（一）效率意识被淡化甚至遗忘

当前民法学说的建构是围绕私人自治、法律行为、意思表示等过程性要素展开的，这样的民法学说构建的确具有诸多优势，也反映了大陆法的传统。不过，不少学者在着重围绕行为过程要素建构民法学说体系时，时常无意识地淡化，甚至遗忘对行为结果的关注。一些民法学者简单地推定，只要个人能自主决策，就能实现利益最大化的结果，却忽视了私人生活和私法的合作面向。另有一些民法学者则几乎遗忘了制度的行为激励作用和经济促进功能。如在讨论冒名处分的法律效果时，大量学者的追问侧重于形式美学辩论，却未深入考虑诸如“何种制度安排才能以合理成本实现对冒名处分最大限度预防”等问题。明确追问制度的经济效应有时反被视为民法学研究中的边缘话题。

（二）效率分析被过度简单化

对大量秉持效率意识的学者来说，由于较少系统关注“何为讲效率”“如何讲效率”等基础问题，对民法制度之经济效应的关注既不明确又不精细，容易在复杂情境中作出不效率的效率判断。在简单的社会交往和生活中，基于朴素的效率观念，甚至直觉作出的制度安排也常常是经济的。然而，随着市场改革的不断深入，“从计划走向市场”这类巨幅效率改进空间越来越小，社会经济效应的改进也没有起初那么容易和明显。我们需要通过更精细化的制度设计，在更广泛的问题上争取更细微的效益改进。尤其是，今天的社会生产和交易结构变得越来越专业化、规模化、复杂化和网络化，影响生产和交易之经济效应的因素更多，制度设计要想发挥更好的经济调节效果，就需要在更大范围内全面考虑相关社会群体的利益诉求、交互关系和行为选择逻辑，提供更有针对性和有效性的制度激励。近十多年来，不少学者关于“交易安全”“交易成本”的讨论就有“过度简化”的问题。如《合同法》第229条规定的“买卖不破租赁”，在实践中常遇到房屋买受人或所有人的外部债权人请求执行房屋时，突然跳出长期承租人主张优先保护其承租权的情况。此时若将“租赁登记”规定为承租人主张对抗力的要件，会徒增短期承租人的交易成本；若将“占有”规定为承租人主张对抗力的要件，如何证明“实际占有租赁物”又是新难题。更经济的改革方案应是：对长期租赁人（3年以上）提出租赁登记要求，否则不能取得对抗效力；对短期承租人，无论是否登记，均可主张对抗效力。因为长期租赁多为商事交易，办理登记的成本并不高；而虚构短期租赁合同的利益则有限，对申请执行人造成的损失也不大。

效率意识障碍的发生原因

“效率意识被淡化、遗忘或过度简化”这一现象的发生至少与以下因素有关：

（一）计划经济思维的惯性影响

在“文革”结束后的改革开放中，那些与市场经济规律相悖的思维习惯没有真正被清算，在学术、立法和司法中继续发挥着影响力。不少学者对政府计划和管制仍有着深深的“眷恋”，习惯性地将市场交易中出现的新问题归结为“市场失灵”。但这既没有深入观察各方市场主体的行为选择逻辑和市场的自我调节能力，也没有深刻认识到“市场失灵”的真正原因，更没有对称地认识和分析“政府失灵”的问题。例如，有些学者主张为保护乘客利益，政府应强制取消高峰期动态调价制度，却忽视了网约车因高峰时段基础成本增加而“供给不足”的问题及政府僵化的出租车数量管制政策之弊害。

（二）朴素道德观念的约束

道德观念常常蕴含着社会大众的一般生活经验，反映了人们对特定社会组织和生活方式的朴素评价和选择。在这些情形下，社会道德宣扬的行为规范确实有助于普遍地增进人们的社会福利，也符合经济原理。不过，在中国这样一个快速发展和变迁的社会，我们很多时候并不能依靠经验知识的指导。直接将朴素的道德规范作为标准来设定法律规则，可能激励一些人在社会交易中采取机会主义、敲竹杠等有害于社会经济秩序的行为。当前关于“违约方的合同解除权”的学术辩论就是一个代表性事例。在这场辩论中，“违约方的合同解除权”因与“契约严守”“诚信”等朴素道德教化和经验相抵触而受到很多学者的反对。然而，不少情形中，当事人在缔约时所预测的情景发生重大变化，实际履行给一方当事人造成的经济负担将会超过相对人获得的预期利益。此时，若能相对准确地确定相对人的预期利益并保证其获得足额或稍高赔偿，允许一方当事人解除合同将有助于“双赢”。这并非一个简单、抽象的道德评价问题，而是关于“相对人预期利益的足额赔偿和准确判断”的务实问题。

（三）知识在跨学科流动过程中的失真风险

即便越来越多的民法学者致力于借用其他学科的智慧来分析法律问题，却可能因为缺乏必要的学术“免疫力”而对一些尚存较大分歧的知识不加批判地接受，或在没有完全理解的情况下加以运用或提出批评。这些问题不仅容易进一步造成其他法律学者的误解，而且还容易引发和加深其他法律学者对整个经济学知识的直觉性偏见和抵触心理，使得系统关注和精细表达效率观念变得更加困难。典型例证莫过于民法学者对“效率违约”理论的两种常见误解。一种把“效率违约”视为只管效率、不顾公平的理论，将“效率”简单等同于违约方的单方效率。但这一版本的理论几乎未在经济学家的经典文献中出现，不过是法律学者在跨界知识译介中误解或虚构的标靶。另一种认为“效率违约”是关于“当事人可以轻易跳出合同约束”的理论主张。但如前所述，“效率违约”是关于“相对人预期利益的足额赔偿和准确判断”的务实判断。经济学家也认识到了法官因信息不充分难以确定“预期利益”，且认为实际履行通常更有助于实现“共赢”，因此除非明显存在不当增加一方当事人负担的情形外，法官一般不宜支持效率违约主张。

（四）比较和借鉴的惯性影响

就市民社会关系和样态而言，在很多问题上具有普适性，不同法域分享着类似的社会语境和价值取向。对比较法域的民法制度和学说的简单译介和应用就足以实现对市民社会生活的良好调整。然而，经年累月之后，这种粗放型的比较和借鉴方式有可能演变成一种思维惯性：潜意识里推定比较法上有一种做法可以作为解决中国问题的标杆，遇到问题首先想到从比较法域寻找经验和启示。对于像中国这样一些处于发展和转型期的法域而言，重新还原到具体历史处境，发现法律的时间性和特殊历史处境相当重要。

效率意识在民法学中的展开

效率意识至少可以从两个维度展开：一是法律和法律学说建构活动本身；二是法律学说建构活动具体指向的法律制度。在前一维度，民法学者建构的教义学说，在形式结构上越符合体系美学，在价值内容上越讲求前后融贯，就越便于认识、掌握和传播，也越符合经济效率的要求。在后一维度，经由教义学说建构的民事法律制度将直接成为人们从事民事交往活动的外在约束和行为激励。法律学者在建构和阐释民法教义学说之时，有必要对制度方案之行为激励对象、效应和后果展开全面、精细的评估，以确定最为经济的选项。在前文论及的事例中，大到从国家政策指令向民事法律制度的宏观转轨，中至民法基本原则的中观变迁，小到买卖不破租赁的登记要求、违约方的合同解除权、网约车的动态调价和知假买假者的权利等微观问题，都说明了这一点。

在民法学中展开效率意识，还有必要客观认识模型和量化分析在效率评估中的角色，以免因误解而对效率分析敬而远之；理性看待“追求效率”与“讲求公平”之关系，以免因假想的矛盾而拒绝认真对待制度选择必然引发的经济效应。

（一）效率分析与模型运用

数学模型不过是一种理解社会经济运转规律的辅助工具。历史上那些有影响力的经济学知识，大多是以可以普遍感知的生活经验为素材而非数学模型。由于经济效率分析活动本身也有成本，我们对各制度备选方案之经济效率的认知精确性的追求，以达到帮助我们在不同备选方案间作出选择的效果比较有限。法律人须对事无巨细的现实争议作出及时评价，因此其对经济制度效应的分析精细程度也注定有限，在绝大多数情形下难以也没必要诉诸复杂的分析模型。

（二）效率分析与成本量化

虽然交易成本是一个广受欢迎的概念，但民法学者并不需要对每一项成本作单独量化处理。即便在经济学家的眼里，“如何测度交易成本着实是一件难于上青天的事情”。而且，仅仅知晓单个制度方案的交易成本并没有实质意义。有意义的是，我们能够对不同制度方案将引发的交易成本进行比较，来审视不同制度方案之间的优劣。要完成这种比较，需从行为的激励效应和社会经济后果的视角去认识备选方案的基本意识，以及贴近社会生活实践去贯彻人们的行为选择逻辑的思维习惯。以《公司法》第16条的“担保决议要求”为例，如将其认定为效力性强制性规范，将激励债权人在接受担保时对公司是否做出“同意担保”的决议作出形式化审查；反之，如果将其认定为管理性强制性规范，将激励公司的分散董事或者股东在平时采取措施以防控公司法定代表人等实施越权提供担保的行为。显然，前一情况债权人的成本低于后一情况董事或股东的成本，故将《公司法》第16条认定为效力性强制性规范是一种更经济的选择。

（三）效率分析与公平目标

不少人将“追求效率”与“讲求公平”对立起来，这其实是美国法学家误解经济学的翻版。事实上，主流经济学家不仅注重公平、深知不平等的代价，而且积极致力于研究特定社会公平目标是否具有实现可能性、如何更有效率地实现特定社会公平目标等现实问题。

主流经济学研究侧重于客观描述不同制度选择方案在激励效应和社会后果上的差异，解释各类社会经济现象的深层发生原因。这对民法非常重要。一方面，总体上推定，民事主体的经济和谈判能力基本相当，社会地位可以互换，因而对整个民事交往群体有效率的制度对单个民事主体也是有利的。这一点民法学常识常被淡忘。另一方面，在有一个明确的公平目标或公平系数时，我们仍需要去构想那些能够更有效率地实现该目标的制度方案。另外，对制度的经济效应的准确认知又会反作用于我们的价值判断，有助于更准确地评估拟设定的公平目标实现的可能性。

近年来，不少民法学者出于保护公民财产权的良好初衷，提出“住宅性建设用地使用权一律免费续期”的政策动议，却忽视了“基本生存保障型住宅用房和投资性住宅用房的区别”以及“一律免费续期后大量‘无房户’的基本生存保障问题”。出于朴素公平感提出的政策动议并不能带来公平结果，反而是理性分析下区分“基本生存保障型住宅用房”与“投资性住宅用房”，并结合必要的市政公共服务成本分别设定“自动续期费”，更有助于公平的实现。可见，从实践操作层面理清“追求效率”与“讲求公平”之间的关系，耐心分析制度的经济效应，准确把握在民法学中展开效率分析的角度与限度，不仅对于在民法学中践行效率意识至关重要，对于公平正义的实现也有重要意义。

余论

本文结合中国当代民法的发生史，阐述了效率意识这一为人类所共同偏爱的思维方式在民法学中的意义，并结合大量事例对我国民法学效率意识之现状及问题作了评述。本文尝试揭示那些阻碍民法学树立明确、精细效率意识的原因，并就如何在民法学中展开更加明确、精细的效率意识作了初步阐述。实际上，近年来已有学者在这方面作了积极努力，如尝试在民法学中引入“比例原则”这一广为公法学者所采用的效率表达工具，以强化民法学的效率观念。本文则尝试对通过“比例原则”来间接表达的效率意识作进一步揭示和阐述，希望是一次有意义的理论延伸。