外商投资法“准入前国民待遇”的必然性研究

沈敬容

2019年，十三届全国人大通过了《外商投资法》，其一大亮点就是确立了“准入前国民待遇”。[1]《外商投资法》第4条采用了准入前国民待遇与负面清单相结合的模式。负面清单是指以清单的方式列明与国民待遇不相符合的措施，我国赋予外国投资者及其投资在负面清单外的领域准入前国民待遇。由此可见，我国对于统一内外资立法、全面贯彻国民待遇有着坚定的决心和足够的诚意。

一、国际投资法中的国民待遇

（一）国民待遇的概念

国民待遇的定义在我国学界存在分歧，按照学界通说观点，国民待遇是指一主权国家赋予外国国民与本国国民同等的待遇。外商投资领域的国民待遇是指主权国家给予外国投资者及其投资，在企业设立过程、投资财产、投资活动、司法行政救济措施等方面与本国国民相同的待遇。

但值得注意的是：首先，国民待遇是一个相对标准，比较的对象是“给予外国投资者的待遇”与“给予本国国民的待遇”，而不是绝对标准，认为国民待遇必须要达到最低国际标准是错误的;其次，国民待遇所蕴含的“平等”也不是绝对平等。按国际惯例，国民待遇只提供有限的平等，一国可根据国家主权原则对外国投资者的投资行为和投资活动进行限制。

（二）国民待遇的演变

最初，1804年《法国民法典》第11条至13条将国民待遇以法律形式规定下来，之后其被大量地引入双边投资条约（以下简称BIT）。二战后，国民待遇产生适用范围的扩展，开始适用于外国法人。之后，国民待遇被《关税与贸易总协定》第3条规定为一项基本原则，进而开始进入国际经济领域。同样国民待遇也成为了WTO基本原则之一。在《与贸易有关的投资措施协议》中也有相关规定，这意味着国民待遇以多边条约的形式被引入了国际投资领域。从国民待遇的发展历史来看，国民待遇完成了从国内法延伸到国际法，从民事领域扩大到经济领域，最后成为国际经济法领域一项法律原则的转变。

二、准入前国民待遇

（一）准入前国民待遇的由来

联合国贸易与发展委员会将国民待遇分为准入后国民待遇和准入前国民待遇两种模式。准入后国民待遇是指外国投资者及其投资只有在进入东道国市场后，才享有东道国赋予给本国国民及其投资同等的待遇。准入前国民待遇是指，外国投资者和东道国本国国民在投资的部门和领域、股权形式等方面具有大致相同的待遇，外资企业和内资企业在企业的设立、扩大、破产等阶段有相同的法律地位。

20世纪80年代之前，国际社会对于准入前国民待遇的呼声微乎其微。这是因为二战后的国有化浪潮，发达国家对东道国的要求还停留在对海外投资的有效法律保护上。但是进入20世纪80年代后，经济全球化蓬勃发展，基于吸引外资的需求，发展中国家开始做出一些妥协和调整。国际投资获得基本安全保障后，发达国家才开始将目光放在进一步打开东道国国内市场，要求发展中国家放松外资准入的监管。准入前国民待遇起源于美国的条约实践，最初出现在美国的各种友好通商航海条约中，随后被吸收到1994年美国BIT范本，在目前最新的2012年美国BIT范本中也有体现。[2]自20世纪80年代开始，美国将推行准入前国民待遇的决心贯彻到了对外签订的每一个BIT。同样，在美国的推动下，最早明确引入准入前国民待遇的区域贸易协定就是影响深远的《北美自由贸易协定》（NAFTA）。可见，准入前国民待遇的发展得益于美国的鼎力相助。

（二）准入前国民待遇的各国立场

通过将国民待遇延伸到投资准入阶段，准入前国民待遇的目的是消除对市场竞争的扭曲和对外国投资者的限制。相比于准入后国民待遇，准入前国民待遇提供更高水平的外资保护，增强了东道国国内法律法规的透明性，但是其给东道国的经济安全带来巨大挑战。

发展中国家和发达国家在准入前国民待遇上的立场迥异。发达国家提倡准入前国民待遇，而发展中国家的态度就显得十分谨慎。发达国家多为外商投资母国，强调对海外投资的高水平保护。并且，其本国的企业资金雄厚、技术先进，给予他国投资准入前国民待遇也不会造成国内经济动荡。美国态度鲜明的提倡、促进准入国民待遇，以进一步打开国际市场，加拿大、日本、澳大利亚等国家也倾向于在BIT中引入准入前国民待遇。发展中国家通常综合国力和经济实力相对弱，其内资企业与发达国家的企业相较少有竞争优势，给予外国投资准入前国民待遇，有威胁国内经济安全之虞。所以，在吸引外资的利益驱动下，较多发展中国家对于准入后国民待遇是容易接受的。但对于准入前国民待遇，发展中国家态度谨慎。

三、接纳准入前国民待遇的必然性

国民待遇与平等相关，在准入阶段就向内外资提供相同的待遇，体现了实质平等。如今我国兼具外商投资东道国与母国的身份，仍有进一步引进外资以及保护本国海外投资的需求。准入前国民待遇渐成当代国际投资规则的发展趋势，我国予以接纳，有利于国内法制接轨国际先进规则。2019年《外商投资法》规定“准入前国民待遇”，是具有法理基础、符合国情发展、顺应国际趋势的必然选择。

（一）具有法理基础

国民待遇从起源就是以平等互惠为条件的，也是在西方对“自由、平等”的追求下根据国家间主权平等原则和属地优越权原则建立的，这就决定了国民待遇的核心内涵与“平等”相关。在外商投资领域，国民待遇蕴含的“平等”具体是指外国投资者和东道国国民法律地位的平等，这里主要讨论外资企业和内资企业。但是主权国家尤其是经济不发达的国家，为防止发达国家控制本国经济，会以经济主权为武器，给予内资企业特殊保护，同时给予外资企业特殊限制。而国民待遇的实质就是消除这些特殊保护和特殊限制，这是平等与非歧视原则的体现。

如果东道國仅采用准入后国民待遇，外国投资者及其投资在准入阶段就要接受层层审批，也会失去很多进入东道国国内市场的机会。相反，准入前国民待遇向外国投资者提供了更多领域的机会平等，体现了实质平等，而实质平等是我国倡导的立法精神之一。

（二）符合国情发展

我国的外商投资法律在以问题为导向的一步步摸索中日趋完备，在外商投资领域已经建立了全面和广泛的法律体系，[3]但仍存在诸如不系统、法律制度缺位等问题。此前，我国投资准入领域同时存在超国民待遇与次国民待遇，与国际趋势相悖，已经不能适用国情，亟需改革。目前，我国经济规模位列世界第二，国内企业的国际竞争力大幅提高，对于外资可能对国民经济造成的威胁有了应对能力。在国际投资领域，我国当前最大的国情就是——吸引投资以及对外投资都规模巨大。

1.吸引外资的现状

自1993年以来，我国就是吸引外商投资最多的发展中国家，也是全球外商投资流入最多的国家之一。[4]近年来，中国吸引的直接投资，一直处于持续增长的态势，全国新设立外商投资企业以及实际使用外资都实现了持续增长。2017年全球直接投资流量急剧下滑23%，但亚洲地区保持了直接投资流量的稳定增长，仍是全球接受直接投资最多的地区。对于亚洲地区直接投资流量的稳定增长，中国吸引的直接投资功不可没——2017年，中国成为全球第二大外商投资目的国。

吸引外商投资的方式对于外资流入至关重要。1979年《中外合资经营企业法》的颁布拉开了我国积极吸引外商投资的序幕。首先，此前我国对外商投资规定了一系列优惠政策，也可称为超国民待遇，例如税收优惠、企业经营管理权等。基于我国广袤的市场以及优惠的政策，大量外资流入中国。其次，我国改善营商环境的努力渐有成效。在2001年入世后，我国调整、修改了与WTO相悖的外商投资法律，之后也一直积极完善国内外商投资法制。我国在世界银行《2018年营商环境报告》中，排名第78位，而在《2019年营商环境报告》中，我国在190个经济体中排名为第46名，上升了32名。营商环境便利分数从2015年到2018年持续上涨，这表明我国的营商环境明显改善。当代国际投资的历史表明，相比于东道国给予的优惠待遇，外国投资者更在意政策、法律的透明度是否足够高以及是否能得到公平公正待遇。显然，后一种吸引外资的方式更具优越性。前一种方式虽然有利于引进外资的正面效应，但外资企业本就具有竞争优势，再享受种种优惠，会挤压国内企业的生存空间，不利于本国经济健康发展。

当前，尽管我国已是世界第二大经济体、全球外商投资第二大目的国，但是经济发展仍是重中之重，仍有进一步吸引外资的需求。如上所述，我国曾采用各种优惠政策吸引投资，但是我国外商投资规模已足够大，不必再牺牲国内企业的利益，而应转向改善营商环境。外资待遇是评估营商环境的核心指标，而准入前国民待遇是目前最高水平的外资待遇，其对外国投资者具有极大的吸引力。

2.对外投资的现状

在“走出去”战略的指导下，我国鼓励本国投资主体向海外投资。在2002年到2016年的14年间，我国对外直接投资持续增长，年均增长速度高达35.8%。虽然2017年，我国对外直接投资的增长趋势有所回落，但我国仍是对外直接投资流量最多的发展中国家。并且，在我国资本流入规模巨大的情况下，2014年到2017年我国仍实现了资本流出超过资本流入，对外直接投资保持了净输出。

我国对外投资的发展蒸蒸日上，对海外投资的保护就成为了无法回避的议题。东道国是否具有健全的法制，法律法规是否具有足够的透明性，以及内外资的待遇是否公平是海外投资者关注的重点。准入前国民待遇为外国投资者及其投资提供准入阶段的机会平等，可增进外国投资者的利益。同样，我国投资主体向外投资时，如果东道国国内法或者与我国签订的BIT包含有准入前国民待遇的条款，就有利于我国投资主体获得高水平的外资待遇。而我国在国内法中接纳准入前国民待遇，表明我国立场的同时，也是我国就其与海外投资东道国谈判的砝码。

（三）顺应国际趋势

近年来，我国一直致力于使国内法制接轨国际规则，力争成为国际规则的制定者和领导者，加强我国国际规则制定的话语权。在外商投资领域也是同样的，我国进行外商投资法制改革的目的之一就是为了顺应国际趋势，实现与国际规则接轨，防止被边缘化。

在国际投资领域，包含准入前国民待遇的多边体制尚未建立，经合组织起草的《多边投资协定》（MAI）最终以搁浅结局，发达国家试图将准入前国民待遇引入WTO但以失败告终。准入前国民待遇在多边层面的发展滞缓，但MAI已深刻影响了国际投资法的发展趋势—其中之一就是高标准的投资保护。在区域一体化层面，却是另一番风景。如上所述，最早明确规定准入前国民待遇的区域贸易协定是NAFTA，之后的《跨太平洋伙伴关系协定》与《跨大西洋伙伴关系协定》，以及目前的《美墨加协定》都含有準入前国民待遇的内容。据不完全统计，在亚太区域，已有26个自由贸易协定包含准入前国民待遇。[5]准入前国民待遇在区域一体化协定层面发展向好。在双边投资协定层面，发达国家以对外签订BIT的方式积极推行准入前国民待遇。另外，长期以来，欧洲国家的BIT采用准入后国民待遇，但因2009年《里斯本条约》的实行，准入前国民待遇有望成为欧洲国家BIT的谈判内容。目前，在签订BIT时接受准入前国民待遇的国家愈来愈多。综上，准入前国民待遇渐成国际投资法的发展趋势。

对于准入前国民待遇，我国立场发生了转变。2013年，在中美BIT谈判进程中，我国对其首次表现出积极态度，同意以准入前国民待遇为基础进行中美BIT谈判。[6]2013年到2015年，我国建立了四个自贸试验区以试点准入前国民待遇，并积累了丰富经验。2018年12月26日，我国就《外商投资法（草案）》征集意见，其中讨论的热点之一就是准入前国民待遇。2019年，我国颁布的《外商投资法》正式确立了准入前国民待遇。准入前国民待遇渐成国际投资准入规则的发展方向，我国以上诉方式积极地接纳准入前国民待遇。准入前国民待遇是我国融入国际投资法制发展潮流的需求，有利于我国国内法制接轨国际先进规则。

参考文献：

[1]崔凡，蔡开明.中华人民共和国外商投资法初探[J].上海对外经贸大学学报，2019（03）：17.

[2]Qianwen Zhang. Opening Pre-Establishment National Treatment in International Investment Agreements： An Emerging New Normal in China[J]. Asian Journal of WTO and International Health Law and Policy，2016（3）：437.

[3]Tarrant Mahony. Foreign Investment Law in China： Regulation， Practice and Context [M]. Beijing： Tsinghua University Press， 2015：92.

[4]单文华，【英】娜拉-伽拉赫.中外投资条约研究[M].北京：法律出版社，2015：2.

[5]赵玉敏.国际投资体系中的准入前国民待遇—从日韩投资国民待遇看国际投资规则的发展趋势[J].国际贸易，2012（3）：48.

[6]Jie Huang. Challenges and Solutions for the China-US BIT Negotiations： Insights from the Recent Development of FTZs in China [J]. Journal of International Economic Law， 2015 （1）：308.

作者单位：西南政法大学国际法学院

责任编辑：刘小侨