合同短期化语境下的无固定期限劳动合同订立制度之完善

关键词 合同短期化 无固定期限劳动合同 訂立制度

作者简介：叶兆驰，华中师范大学法学院，研究生，研究方向：宪法与行政法学。

中图分类号：D922.5                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.134

我国《劳动合同法》的核心理念在于最大限度地实现对劳动者合法权益的保护，其条款中包含了大量相应的制度群和规范束，能够在保护劳动者合法权益的同时，最大程度上使用人单位与劳动者间的关系实现均衡，其中，尤其是无固定期限劳动合同制度对遏制劳动合同短期化问题具有很强的现实意义。但在实践中，该类合同的订立存在较大漏洞，严重地影响了其实施效果，故应进行梳理，继续完善。

一、劳动合同短期化概述

所谓劳动合同短期化，是指用人单位为规避法定义务，与劳动者仅签订短期劳动合同，一般表现为与劳动者反复签订短期劳动合同，或者对于达到签订年限的职工任意终止劳动合同[1]。我国目前劳动合同短期化现象泛滥存在诸多原因，一是劳动合同法律制度仍不完善。尽管新颁行的《劳动合同法》在订立条件、范围、对象、法律后果等方面较为详尽，但部分条款相对笼统抽象，没有针对具体情况进行细分，在实践中缺乏可操作性。二是就业市场竞争激烈。一般而言，就业市场上的劳动者依据其技能呈金字塔状分布，在高技能劳动力资源相对稀缺的背景下，普通技工间的同质化竞争严重，基于经济人的趋利性，用人单位会选择短期劳动合同来维持中低端人力资本水平的劳动生产，获得竞争优势。三是劳动合同路径依赖[2]。短期或临时合同在合同订立实践中逐渐居于支配地位，劳资双方对合同短期化这种非正常机制的“适应性预期”持续强化，导致劳动合同短期化趋势不断增强。四是职能部门监管缺位。在市场化和全球化的背景下，地方政府的注意力往往集中在追求发展效率，放松对劳动标准的监管。长期持续的合同短期化产生的集聚、渗透效应对我国尚未成熟的劳动制度和就业市场形成严重冲击。当短期、临时合同成为合同主流形式时，用人单位通过利用合同的短期来逃避法律责任，使得劳动者的权利边界将变得流动、模糊，法定权益因此虚化甚至缺失。比如，目前我国的劳动者工资水平却只有美国的1/20，日本的1/24[3]。

二、无固定期限劳动合同订立制度在遏制劳动合同短期化方面的作用

根据我国《劳动合同法》的规定，无固定期限劳动合同的订立情形有以下几种：一是约定订立情形，即双方协商订立。二是法定订立情形。如果劳动者提出或者同意续订劳动合同，除非其提出订立固定期限劳动合同，否则，必须订立无固定期限劳动合同。这就明确赋予了劳动者在签订无固定期限劳动合同方面的选择权。三是推定情形。如果用人单位自用工之日起满一年没有与劳动者订立书面劳动合同的，则应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本条赋予了劳动者签订无固定期限劳动合同的选择权，使用人单位不能回避签约而不履行签订此类合同的法定义务。这三种情形，体现了立法者对我国劳动合同制度的反思，即在我国当前短期固定劳动合同泛化的背景下，通过立法规范的约束，最大限度地保持制度弹性，实现劳资关系的良性互动。

无固定期限劳动合同订立制度对劳动合同短期化的遏制，主要通过以下途径实现：一是通过合同的长期性进行遏制。固定与无固定期限合同订立制度的差别主要体现在劳动时间的延续上。在前者到期后自动终止，劳动者需与用人单位续签合同或另谋出路，后者若无特别情形则延续劳动者法定退休年龄。这种潜在形式的长期性恰好击中“短时性”这个合同短期化的要害部位，通过对劳动者的倾斜性保护，确保劳动者合同关系的稳定性不受影响。在强制性续签的机制作用下，劳动环境可以实现持续性地相对稳定，劳动合同短期化只能成为合同订立机制中的隐象与暗流，且其生存空间随着立法趋势的演变和实践进程的进行将越来越小，最终实现制度遏制目标。二是通过限制用人单位的解除权实现遏制。无固定期限的劳动合同能够有效地解决用人单位对解雇保护制度的规避。在无固定期限劳动合同签订后，用人单位的解除权受到诸多限制，即受到合同文本和规范条款的约束，又受到劳动基准法等基本劳动法律制度的制约，且解除合同需支付相对昂贵的经济补偿。在制度威慑与成本考量上，用人单位须顾及由解雇而产生的风险，使之不敢轻易行使解除权。三是通过合同订立的强制性实现遏制。《劳动合同法》摒除了《劳动法》中的协商续约制度，直接通过强制性的条款来确保无固定期限劳动合同的续签，这是对劳动者的倾斜保护。在强制续签的条件成就时，即便劳资双方就薪资报酬、工作条件等内容无法达成一致，用人单位也不能拒绝劳动者订立无固定期限劳动合同的要求，这就在立法规范上为签约续约镀上一层保护膜，实现对劳动合同短期化的遏制。

三、当前无固定期限劳动合同订立制度面临的问题

（一）未区分工作层次和岗位性质

相对于用人单位而言，劳动者作为弱势群体是一个类概念，而在其内部结构中，依据技能属性和行业性质可以划分出多层次、多元化的工种。技术含量较高、替代性较弱工种的劳动者属于较高层级，鉴于其贡献能力，用人单位更倾向于与此类劳动者签订无固定期限劳动合同，故在市场逆向选择和企业责任缺失的情形下，《劳动合同法》中此类制度的规定更适用于较强劳动者，而较低层级的劳动者则面临着在被规避条款适用和法律责任的风险。

（二）制度规范的操作性不够

《劳动合同法》规定了合同签订情形，但对签订程序及实施途径等却并未规定，这显然增加了实践中的实施难度，而在对此本该详尽陈述的《实施条例》或劳动法解释三中也未见其踪，不能不说是一个缺憾和漏洞。且《实施条例》中有关合同订立的内容实为对《劳动合同法》的简单重复，没有实质性改变，其目的在于重锤响鼓地对此类制度进行全面宣传，而降低了现实中的操作力度。这固然与立法者渐进式改革的思路考量有关，但更凸显了我国用工制度存在的诸多难题及改革之艰。

（三）对固定期限劳动合同制度的路径依赖严重

根据制度经济学原理，路径依赖是造成劳动合同短期化的重要诱因，而原有制度的强势架构和背景机制的惯性运作，足以对新生制度的破茧出壳构成潜在威胁，这决定了在文本层面的“固定期限——无固定期限”的制度演进在实践中将难寻对位，最终在诸多阻力的作用下沦为“短期（临时）——无固定期限（变相规避）”的形式流秀。且路径依赖导致我国并未将无固定期限劳动合同作为常态，而只是强化了无固定期限劳动合同，规定在法定情形下劳动者有选择无固定期限劳动合同的权利，这与世界立法大势存在一定距离。

四、无固定期限劳动合同订立制度的完善

（一）在认识思维上进行重构

在合同理念和维权意识层面上，应当重塑契约精神和再建劳动维权意识。无固定期限劳动合同的制度设计初衷在于以合同的长期稳定性实现劳资双方的平等关系及维护劳动者的合法权益，这是基于劳动合同短期化现象的经验事实所作出的精准反应。而在我国，尽管此项合同制度已有十多年的实践历程，但人们在认知上仍然偏向或习惯于签订固定期限劳动合同，这给无固定期限劳动合同在现实中全面实施构成极大阻力。这就要求政府对该类合同加强引导和宣传，从制度和实践层面大力推行，改变劳资双方的传统思维。用人单位作为国民经济活动的微主体，应当主动与立法大势及现实情境对接，为此类合同在我国的良好成长提供前提。

（二）确保合同签订程序科学完善

《劳动合同法》第十四条并未规定无固定期限劳动合同签订时间，在约定签订情形下，可以设定自劳资双方协商一致起30日内签订，30日内若用人单位不与劳动者签订的，则自动转成无固定期限劳动合同。在法定签订情形下，当劳动者满足前类合同签订条件时，则应设置10日的观察期，由劳动者在“固定”与“无固定”二者之间作出选择，防止用人单位逃避签订责任。对于签订情形而言，也应充分考虑劳动者的个人意愿及工作性质，如果劳动者在已知签订条件情况下未作反对表示，则应默认为其原意签订。其次，对于签订主体而言，用人单位应当是具备签订资格的主体，如法人或其他组织，而单位内部机构或者附设机构则不具有此项资格。单位变更的，应当以变更前的单位为签订主体。对于劳务派遣而言，派遣单位与用人单位的签订效力应当一致。在劳动者遇有不可抗力的情形下，同单位其他劳动者经其书面授权后代为签订的效力与其本人应当一致。最后是续签问题，我国《劳动合同法》实行的是强制续签制度，即在签订条件成就和劳动者要求签订的情形下，用人单位须无条件地签订无固定期限劳动合同。强制续签是为解决用人单位回避签订该类合同，但并不能实现真正意义上的续签无缝衔接。

（三）完善合同订立的法律责任

为确保无固定期限劳动合同的订立及实施，《劳动合同法》第八十二条第二款规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资”。这是一种具有惩罚性质的民事赔偿责任，用人单位应为违背此项义务而付出相应代价。但如果其未按照此条规定向劳动者每月支付二倍工资，则是否应对劳动者承担赔偿责任。笔者认为，用人单位的此项行为具有违法性，故应当对其进行惩罚性赔偿，即除了补足每月未予支付的差额部分外，用人单位还应当按未支付部分的25%向劳动者支付赔偿金。其最终目的，在于以较高的违法成本对用人单位形成威慑作用。

（四）建立对合同订立形式的监管机制

在企业内部，应当以工会组织为主导，真正实现工会与雇主之间地位对等，形成“用人单位——劳动者——工会”的三元监察机制，我国《劳动合同法》明确规定工会是职工合法利益的维护者，但在当前情形下，我国的工会組织的地位和作用亟待加强，一是当出现用人单位利用短期或临时劳动合同规避法律，侵害劳动者合法权益时，工会应当主动介入，配合劳动行政主管部门进行调查;二是工会应当根据本地本单位实际情形，适时推动无固定期限劳动合同的签订，通过引导、示范，带动符合条件的劳动者签订无固定期限劳动合同。在外部，劳动监管部门应当严格按照《劳动法》及《劳动合同法》的相关条款，加大执法力度，对用人单位回避签订无固定期限劳动合同及变相进行劳动合同短期化的行为坚决进行查处，切实维护劳动者合法权益。

参考文献：

[1]余培源.关于我国劳动合同短期化的经济学思考[J].江苏工业学院学报，2009（2）：41.

[2]张宇.我国劳动合同短期化的经济学分析[D].福建师范大学硕士论文，2008：35.

[3]黄兴年.劳动合同法、工资立法与工人工资的增长困境[N].经济学消息报，2008（2）：29.