对于营利性民间融资治理的思考*

王丽洁

兰州理工大学法学院，甘肃 兰州 730050

民间融资是我国金融体系中不可或缺的部分，其以灵活性、便利性、高效性等诸多特点补充我国正规金融融资方式，并在金融体系中所占份额逐步扩大。民间融资不但解决了一些个体的融资需求，更在促进国民经济迅速发展方面发挥着极度重要的作用。目前，学者们已经关注到了民间融资所存在的普遍问题，但是较少学者对于营利性民间融资进行有针对性的研究，本文将主要针对其所存在的问题、成因以及治理等进行阐述。

一、营利性民间融资概念

民间融资形式多样，规制难度较大，按照一定的标准对于融资形式进行分类，对于性质、形式不同的融资采取不同的规制方法可以更加科学、有效地引导和规范其健康有序发展。按照民间融资是否营利为标准，对其进行划分，将其分为营利性民间融资和非营利性民间融资。民间借贷、民间集资、合会等行为多属于非营利性民间融资，但是，地下钱庄、典当、小额信贷等则为营利性民间融资。划分的理由在于：前者主要是基于熟人社会的非契约性的互助模式，其多以自然人之间的借贷为主，在性质上多属于民事法律关系；后者则以契约为主要形式的逐利化的民间融资为职业，多以法人以及相关经济主体之间发生的融资行为，性质上既有民事又有商事法律关系，本文论述主要围绕后者展开。

二、营利性民间融资存在问题

(一)营利性民间融资风险具有交叉性、隐蔽性

在传统的融资行为中，主要多发生在熟人之间，一般规模较小；其主体一般以自然人为主，融资双方一般是亲朋好友；融资用途主要是满足短期的生活急需，如：生活消费、子女就学、治疗疾病等。这类民间融资的特点是融资手续简单，多采取口头协议形式，不计利息或者利息较低，风险较低，且风险较为单一，主要是违约风险，风险并无交叉性。但是，在营利性民间融资行为中，其从熟人社会的互助行为逐渐转向陌生人间的交易关系，其用途主要以满足生产性周转需要，呈现出借贷期限长，融资用途的多元化等特点。随着营利性民间融资行为的不断发展，民间资本流向各个领域，如向第一、二、三产业领域扩张，大量的民间资本流向矿业开发、房地产等行业。由于此类行业具有“高回报，高风险”的商业化特点，就产生了融资自身风险与产业风险、行业风险、宏观调控风险等交叉于一起，呈现出风险交叉性的特点。

伴随着融资市场的不断发展，融资关系复杂化情况加剧，营利性民间融资的信息不透明的问题较之其他融资行为更为严重，由信息不对称所导致的风险更加隐蔽的问题亦日益加剧。例如：在整个融资市场中，营利性机构多以小额贷款公司、典当行、投资公司等形式出现，他们通过合法的方式参与民间融资，但是其交易关系较之传统的融资关系更为复杂，如实践中经常出现此类融资机构之间相互关联，融资之间相互担保，资金内部流动频繁，多个机构由个别的股东控制的情况，错综复杂的融资关系加剧了信息不透明和不对称、亦加剧了民间融资的监管难度，导致其风险更为隐蔽，防范风险更加困难。

(二)现有风险防范机制对于营利性民间融资的风险防范效果甚微

现有的民间融资风险防范机制主要是以自助实施型为主，借贷者之间基于个人信任、交易者之间的规范、第三人的私人实施等替代正式的风险防范制度，这些制度往往具有非公开性、惩罚规则灵活性等特点。但是，对于与传统民间融资特征不同的营利性融资的风险防范效力较弱。原因在于：营利性民间融资较之传统融资市场的结构和特征有诸多不同，传统民间融资由于其多发生于熟人之间、多以满足短期生活急需为主要目的，其风险较低故多采取自助性契约执行制度。①其次，正式约束机制的程序繁琐、效率低下等弊端，当非正式机制与正式法律机制竞争时，对于民间借贷而言，前一种机制的执行力在很多情况下优于后一种机制的执行力，特别是在司法裁判执行难的情形下，非正式的契约执行机制为民间借贷提供了重要保障。②但是，当营利性民间融资突破熟人社会走向陌生人社会和匿名社会时，这种只适合小规模融资的非正式约束机制开始失去优势。由此，出现了利用正式的约束机制改善非正式约束机制对于营利性融资风险防范的刚性作用不足的问题，此时需要构建更为正式的营利性民间融资金融风险防控机制。

此外，大多营利性融资机构组织形式丰富，但内部风险控制建设并不完善，导致风险防范和控制效果更弱。公司的治理结构是为了实现有效的资源配置，由股东对于公司的经营管理进行监督、激励、控制的制度安排，健全、有效、科学的公司治理结构不但可以保证投资者的回报、协调公司内部各种利益关系，还可以提高其自身抵抗风险的能力。随着营利性民间融资机构的不断发展，企业中各种利益交错，企业与其他相关企业的关系何与政府的关系更将复杂其风险增加，尤其是法律风险，许多企业并未建立合理的公司治理结构而且并未针对其金融业务的特殊性制定相关的信贷管理方法、财务管理方法、会计核算规定、风险计提制度等③。

(三)营利性民间融资缺乏合理的法律规制

目前关于民间融资的法律制度主要分为两个部分，一是基于传统民事法律建立起来的民间借贷交易制度，这与部分的规则主要以借贷合同的相关规则为主；二是由刑事法律建立起来的刑罚制度。④在现有的民间融资法律制度中，并无专门规范营利性民间融资的相关制度，主要依赖借贷合同规则、刑事法律、最高人民法院的司法解释来规制。这样的规制方式不利于营利性民间融资的风险防范机制的建立，更不利于应对营利性民间融资较之传统民间融资的风险具有交叉性、隐蔽性、系统性等特点。其次，通过刑法制度规制营利性民间融资的手段，忽视了金融市场发展的基本规律，产生了过度刑法化的问题，不但增加了执法成本，而且对于民间融资的整体发展产生消极的抑制作用，整体上不利于经济的发展。

此外，除了上述问题，营利性融资较之其他类型的民间融资规制问题还存在现有民间融资前置性法律缺失、立法层次不齐等多个问题。

三、对于营利性民间融资治理的思考

针对以上营利性民间融资所存在的特殊问题笔者认为应该通过建立以信息披露和禁止掠夺性放贷为核心的规则体系来解决营利性民间融资较之普通融资的风险更具交叉性和隐蔽性的问题，通过正式约束机制治理模式的构建改善现有风险防范机制对于其风险防范效果甚微的局面，并通过该模式的构建改变营利性民间融资缺乏合理法律规制的现状。

(一)建立信息披露制度防范金融风险产生

如前文所述，营利性民间融资的信息不对称的问题是导致其产生风险隐蔽性、交叉性的主要原因，故应该在拥有营利性民间融资业务的行业、机构内部设立完整、科学的信息披露制度。该制度的设立一方面可以保障消费者在对于营利性金融服务进行选择的时候可以基于知情、自愿，此为金融消费者能够做出负责任决策的基础。另一方面，披露制度的实施可以降低金融服务提供者与消费者之间的信息不对称程度，既可以避免金融资源的浪费亦可防止金融资源的供求不平衡，从而降低由此产生的金融风险和所能涉及的行业风险。再次，有效的信息披露制度可以及时、客观的反应营利性金融服务提供者的财力状况，可以避免其过度负债亦能够防范其以各种手段诱使借款人在对借款条件了解不充分的情况下被动接受贷款、贷款推销中的寻租行为、恶意推销贷款等掠夺性贷款的问题。

(二)构建合理的风险防范机制

目前，我国的民间融资的风险防范机制主要采取有两个特点：一个是通过以自助实施为特点的非正式约束机制治理民间融资，另外一个特点则是立法、规则通过相关的原则和规则压制的法律约束机制。这种风险防范机制对于传统的民间融资确实发挥了有效的治理功能，但是随着民间融资的不断发展，其发展呈现出了新态势，比如，借贷规模较之之前不断地扩大，导致民间融资风险产生的可能性更大，且根据实践中的民间融资案例可以看出，其风险性呈现出区域性、系统性、群体性，而不是局限于个体性的民间融资信用风险，此外民间融资越来越呈现职业化和中介化，即以民间融资为职业的专门放贷人的出现，以提供民间融资的信息和服务的专门的中介机构，还有互联网金融的快速发展，网贷平台的迅猛发展，呈现出与传统民间融资不同的新形势和新特点，相应的风险类型和风险特征亦呈现出不同的特点，传统的民间融资市场，拥有较强的地缘关系、血缘关系、亲缘关系，采用以自助为主要内容的风险模式在传统的民间融资治理中可以发挥很好的作用，但是目前的民间融资市场较之传统市场更为开放、且早已脱离了传统民间市场的交易半径呈现出了逐利性和营利性，主要体现在营利性民间借贷的不断出现和发展，这种情况下，自助性的约束机制显得力不从心，应当构建更为正式的风险治理机制，拟建立的风险防范机制应当着重建立对于营利性、中介性民间融资的风险防控和治理。

(三)构建合理的营利性民间融资法律规制制度

目前，我国缺乏专门规范经营性民间融资的规则，更加缺乏对于民间融资营利性机构经营活动的立法，但是，随着民间金融的快速发展，有关部门出台了相关的部门规章、地方性法规，如：《小额贷款公司管理办法》、《典当管理办法》、《融资担保公司监督管理条例》等，但是，从总体上来看，这些文件存在效力层级较低，适用范围有限，监管措施受限，部分的运营规则缺乏司法保护，法律体系内部存在冲突等问题。确立的规制民间融资营利性机构经营活动的立法，应当将调整的民间融资营利性机构经营活动规则从部门规章上升到法律、行政法规层面，从而增加规定的实效性和可操作性。确定的立法应当科学、有效的确定、解决以下几个问题：

1.设立对于营利性民间融资的行政许可制度

我国《行政许可法》第12、14、15条规定，对于有限自然资源开发利用、公共资源配置、生态环境保护等方面可以通过制定法律设定行政许可，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可，尚未制定法律、行政法规的，地方法规可以设定行政许可，若以上都无制定，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府的规章可以设定临时性的行政许可，但是，临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方法规，从这些规定可以看出，部门规章、规范性文件、地方规章(超过一年)是无权设立行政许可的。⑤但是，在现有的《典当管理办法》、《小额贷款公司管理办法》中以及各地出台的小额贷款公司规则大多在市场准入制度中设定了前置性的行政许可及其审批程序。比如：典当公司的在工商部门的注册登记的前提是获得典当经营许可证等一些特殊的许可，对于小额贷款公司的设立则需要获得地方主观部门的批复性文件才可以，这些规定实际上是违反《行政许可法》的相关规定的，此外，对于设置的前置性条件的设定应该由谁来实施以及其实施的机关的权利来源也是违背法律规定的。通过对于民间融资营利性机构经营活动进行立法活动，对于在营利性民间融资机构的前置性条件的行政许可通过法律的形式进行确定，当然对于不同的机构可以设定不同的许可前置性条件，从而产生一个合法性的规定，与《行政许可法》实现协调和统一，并且保障规制营利性民间融资机构的立法活动的权威性和有效性。

目前，我国并无对于民间融资的营利性机构的相关立法计划，而且，一项立法从提案到实施需要一定的周期，地方人大可以通过制定地方性法规、或者临时性规章的方式先行颁布对于营利性民间融资机构设立的行政许可，当然，在设置具体的前置性行政许可条件中，不可片面的将现有规定立法化，应当在确保民间资本所有者的财产权利的前提下，在坚持金融公平、金融效率、金融安全的基础上设立，将其置于社会主义市场经济发展进行考量，在遵循社会主义市场经济的基本规律下进行设计，不可盲目的采取压抑、设置高门槛、不合理的前置性许可条件的方式压抑营利性民间融资的发展。

2.增加建立放贷主体制度

2007年前后，中国人民银行总行曾经借鉴香港的立法经验，组织草拟过《放贷人条例》而后又因种种原因搁置了。笔者认为，对于营利性民间融资应当设立主体准入的制度，即对于符合规定条件的体，应当进行登记，并以此为纳入法律规制的手段。设置主体制度一方面有利于监管者与其进行信息交换，从而预防此类主体可能产生的风险，另一方面可以预防其利用自身优势与借贷者之间产生不平等情况。再次，此制度的设立可以有效的和信息披露制度形成协同合作机制。

从主体设立之初即可形成监管者、营利性金融服务提供者、借贷者之间形成相对公开、透明的信息模式，有利于其三者之间的监督和制衡。当然，准入制度的设立应该采取分业监管，区别对待的原则，即对于营利性较弱，或者主要是满足公民的基本诉求和发展的融资行为无需设置准入制度，可以采取一定程度的豁免。

当然，立法机关在制度设计时应当充分考虑到主体准入的设置不应该过于严苛，至少应该以不阻碍营利性民间融资制度的良性发展为最低要求，而应该以鼓励其积极接受法律规制为着眼点。最后，在确定主体准入制度时，应当根据分类治理的思路，根据不同的融资行为、融资性质、融资的风险确定不同的利率标准，对于以营利性的融资行为和消费性、生活性的民间融资的利率确定不同的标准和上限，这一上限、标准的确定事实上应该是市场确定的，但是建议赋予中国人民银行根据实际情况制定不同的利率，结合2015年最高人民法院民间借贷的司法解释，规定地方主管部门对于各类民间融资的利率情况，这样的制度安排更有利于民间融资市场的价格透明、促进市场公平竞争，防范民间融资的风险产生，有效的平衡融资自由、公民的发展生存权和国家对于经济的宏观调控之间的矛盾和冲突。

3.设置民间融资备案制度

对于民间融资在遵循分类管理、重点规制的基本原则下，可以建立统一的民间借贷备案制度，并通过其加强信息披露制度，从而解决我国民间融资市场信息不对称、融资行为不规范、监管无力的现状。制度的具体设置中：首先，应当对其备案范围进行确定，采取强制性和自愿性备案相结合的方法，应当将营利性民间融资服务提供者强制纳入备案范畴，其他风险小、风险交叉性弱的民间融资行为则可以采取自愿备案的方式。其次，设立具有专门的服务民间融资管理机构，此机构的设置目的主要是提供备案服务，确定备案制度的功能权限、业务范围、经营原则、查询融资机构的融资信息、融资信息的释放和披露以及部分的公共管理和服务职能。再次，这一机构还应该具有对于民间融资的风险防范功能和监督职能，对于应当强制备案却没有备案的营利性民间融资机构进行处罚或者制裁。第四，对于备案制度的设置不能仅仅依靠相关机构的强制要求，可以不断尝试创新、设置备案后的延续性服务，避免仅仅由于专门机关管理备案制度而可能产生的其利用优势地位攫取不正当利益的情况，促进融资各方之间的平等。最后，亦可采取设置专门备案机构和备案信息查询平台的方式，增加消费者的信贷知情权，防范、监控金融风险的产生保障金融安全、金融效率、金融公平，激励营利性民间融资的发展。

[ 注 释 ]

①岳彩申.民间借贷风险治理的转型及法律机制的创新[J].政法论丛，2018(02).

②林毅夫，孙希芳.信息，非正规金融与中小企业融资[J].经济研究，2005(07).

③管妮娜.小额贷款公司持续发展中的问题及对策研究[J].江汉大学学报(社会科学版)，2018(10).

④岳彩申.民间借贷风险治理的转型及法律机制的创新[J].政法论丛，2018(02).

⑤《行政许可法》第12、14、15条.