浅析劳动合同新热点条款的审查

高 丽

江苏正气浩然律师事务所，江苏 常州 213022

劳动合同审查，是律师的重要法律服务项目之一。但有些用人单位，为了图方便，常常直接搬用本行政区域人力资源和社会保障机构推荐的劳动合同版本。但是，随着劳动力市场的发展，不断涌现出新的劳资问题，例如：已享受社保待遇的退休人员的劳动合同主体资格问题、服务期与培训费问题、竞业禁止问题，这些新的社会热点均没有在格式版本的劳动合同中深入涉及。律师作为新时代的法律服务工作者，在为用人单位审查劳动合同时，不能忽视上述热点问题，有必要在劳动合同中加入上述内容，明确劳动者与用人单位在上述新热点上的权利、义务，防止不必要的劳动争议纠纷。笔者从上述三个热点问题出发，结合笔者的律师实务经验，简要谈谈个人观点。

一、退休人员：已享受社保待遇的退休人员不具备劳动合同主体资格

众所周知，我国女工人的法定退休年龄为50周岁，女干部法定退休年龄为55周岁，男性法定退休年龄为60周岁。随着医疗水平的发展，劳动者身体素质的提高，劳动者即使达到退休年龄后，领取了养老金，享受了社保待遇，也仍然在原单位继续从事劳动的情况大量存在。那么，该部分达到法定退休年龄、已享受社保待遇的人员是否与用人单位继续签订劳动合同呢？在律师实务中，笔者经常遇到用人单位直接与该类人员直接签订《劳动合同书》，而没有考虑其主体的特殊性。

笔者认为，已经享受社保待遇的退休人员不是适格的劳动合同主体，不应该签订《劳动合同书》。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，也就是说劳动关系终止了，不再适用劳动法律规定，在此种情况下，双方建立的应该是劳务关系，用人单位转化为雇主，劳动者转化为雇员。在此期间发生的纠纷，应该适用《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国合同法》等法律规定。劳动关系与劳务关系典型的不同就是过错追究程度不一样。同样是在工作时间、工作原因、过失造成自身的人身损害，如果是劳动关系的话，就构成工伤，不区分劳动者的过错大小，用人单位需要承担全额的工伤保险待遇，而劳务关系的话，要考虑雇员的过错，雇主与雇员之间根据各自的过错比例承担相应的责任。①同时，如果这类案件需要进行伤残等级鉴定，适用不同的司法鉴定标准。在劳动关系的情况下，只要骨折基本上就可以构成伤残，而在劳务关系的情况下一般需要组织严重缺损和功能严重障碍两个构成要件。笔者曾办过一起三根跖骨骨折，相同的病情在劳动关系的情况下，无疑是有十级伤残的，劳务关系情况下，构成伤残的可能性微乎其微。通过对年龄、法律适用、法律后果的对比，我们不难发现，劳动关系和劳务关系还是有显著区别的。因此，用人单位与享受社保待遇的退休人员应该签订劳务合同，准确约定双方的权利义务。笔者的上述观点，与(2018)苏民申5600号民事裁定书等法院裁决的司法观点一致，均认为劳动者达到法定退休年龄，劳动关系终止，不再适用劳动法方面的相关法律、法规。

二、服务期与培训费：服务期应与劳动合同期限一致，培训费应明确、具体

服务期是指劳动合同订立时或劳动关系存续期间，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训后，经双方协商一致确定的一个服务期限。②司法实践中，培训费用包括用人单位组织劳动者进行职业技能的培训、帮助劳动者获得了相应的资质证书而支出的培训费、教育费、交通费、材料费、住宿费等。这里的专业技术培训并不等同于员工入职培训或者是岗位基本素质培训，而是对员工更高职业能力培养、更深层次的岗位技能优化。劳动者在接受专业技术培训后，获得了相应的资质证书，同时，劳动者与单位达成了书面共识，即劳动者需要在一定期限内继续在单位提供劳动力服务。并且双方对服务期限跨度、各自权利义务、违约责任进行了一个明确。

笔者发现，有些用人单位在劳动合同主文部分经常会这样设置条款：“用人单位出资为劳动者进行培训，接受培训后劳动者需要在若干年内始终在本单位工作，否则劳动者需要返还全额培训费用。”这样的规定存在四点不足。第一，培训的概念不能进行扩大解释，就如上文所说，专业技术培训不等同于员工的入职培训或者是岗位基本素质培训。第二，劳动者的服务期限与劳动合同的期限应当保持一致。笔者经常碰到，服务期限为五年，而劳动合同期限为一年、两年、三年等情形。根据《劳动合同法实施条例》第十七条规定，劳动合同期限届满而服务期限未满，劳动合同期限应延续至服务期限届满。第三，劳动合同条款笼统的讲培训费用，却没有明确培训费用的范围，容易在司法实践出现分歧。恰当的做法，可以将培训费用的外延进行列举式罗列，并且用人单位应该有证据意识，保留好因培训产生的教育费用、教材费用等原始发票。第四，全额返还培训费用并不具备可操作性。在计算返还培训费用，应该结合劳动者实际已提供服务的年限进行折算，不加区分得要求全额返还培训费用，显失公平、公正。换句话说，服务期限的设置和培训费用的设置都应当结合本单位的实际以及劳动者具体岗位的情况。服务期限设置过长，甚至长达10年，已经有剥夺劳动者自主择业的权利之嫌。而有些单位在进行培训时开支较小，为了达到对劳动者的震慑目的，在劳动合同上将培训费用固定设置为几万元或劳动者几年的工资等做法都是欠妥的。笔者曾经代理过一起在服务期限内的劳动者因为用人单位拖欠劳动报酬而主动提出解除劳动关系并主张经济补偿金的案件，最终用人单位向劳动者依法支付了经济补偿金，该案就典型的应证了笔者的观点：即使是在服务期限内，劳动者也有选择解除劳动关系的权利，只要劳动者解除劳动关系的理由依法有据。

三、竞业限制条款：坚持用人单位与劳动者的权利与义务相统一

竞业限制，又称竞业禁止，是指劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或者有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务。

笔者在审查用人单位劳动合同时经常会遇到有关于竞业限制条款，常见的表述有“竞业限制补偿金每月为若干元，以工资形式发放，已经在离职前每月工资体现。竞业限制期限为离职后三年(或五年)。同时将禁止范围规定为不能自营或与他人合作经营或者到有竞争关系的单位工作。”这样的条款也是存在诸多问题。首先，竞业限制的经济补偿金是在劳动关系届满后，由用人单位发放给劳动者的。有些用人单位为了节省开支，用劳动关系存续期间的劳动报酬来代替，这种做法欠妥。劳动关系存续期间的劳动报酬，是劳动者劳动力的价值体现，而竞业限制补偿金是对劳动者离职后不能自由择业的补偿，两者性质完全不同。用人单位草率用劳动报酬代替竞业限制补偿金，很可能存在实际未支付竞业限制经济补偿、而劳动者不需要承担竞业限制义务的风险。其次，竞业限制期限是有明确的法律规定，最高不超过两年。笔者需要提醒的是，与竞业限制期限不同的是，劳动者的保密期限不受两年限制的约束，当然保密义务是劳动者的法定义务，即使没有劳动合同条款约束，劳动者依旧负有保密义务，竞业限制则不同，需要用人单位与劳动者书面约定。再次，竞业限制义务的范围宜采用笼统表述与简单列举相结合的方式。笼统表述、以用简明扼要的语言概述潜在竞争单位的经营范围，经营范围的划分可以参照营业执照上的表述。因为笼统表述常会导致劳资双方陷入抠字眼的困境，因此再结合简单列举“禁止进入企业名录”，可以规避上述困境，列举的范围包括本行政区域内、省内、甚至全国范围内较有知名度的同行业竞争单位。③还有一些企业情况，普通工种，普通岗位劳动者流动性本身就比较大，再加上该类劳动者接触的信息一般都是属于公开的商业信息，不分劳动者的工种、岗位笼统的全部设置竞业限制是没有必要的，笔者并不提倡“眉毛胡子一把抓”的做法，竞业限制主要还是适用于用人单位的高级管理人员、核心技术人员、主要销售人员等。

另外，需要补充说明的是，关于培训和服务期以及竞业限制既可以直接体现到劳动合同书上，作为劳动合同的构成条款，也可以另行订立书面合同，作为劳动合同书之外的补充协议，以独立的书面形式存在，与劳动合同书具有同等效力。

四、结语：结合热点，因时制宜修改劳动合同，构建和谐劳资关系

劳动合同既有普通商务合同的共性，又有劳动法律关系的特性。律师在为用人单位提供法律服务时，一定要因时制宜，解放思想，不能照搬、照抄，而应该结合本单位实际情况、社会热点，每年不断修正、调整劳动合同条款，保证劳动合同条款的有效性、合法性、完整性，同时将劳动合同条款的创新性、前瞻性、预见性作为律师服务的价值追求。一份优秀的劳动合同，不仅让劳资双方的权利义务有理有据，而且有助于营造公平、有序的企业文化，从而有利于构建和谐的社会主义劳资关系大环境，推动社会主义市场经济有序发展。

[ 注 释 ]

①郭敏.提供劳务者受害责任纠纷案件中的几个法律关系[J].人民司法(应用)，2017(34)：35.

②朱益虎.劳动关系管理实用手册[M].江苏教育出版社，2012.33.

③林欧.约定竞业限制范围的合理性分析[J].法律适用，2017(15)：73.