论职业法律人司法监督的正当性

吴 飞

江苏吴非律师事务所，江苏 淮安 223001

原北京某律师事务所律师李某因涉嫌“辩护人伪造证据、妨害作证罪”，被某市警方于12月13日被刑事拘留，12月14日被逮捕。2010年2月9日，二审最终维持了一审的定罪，量刑改判为有期徒刑1年6个月。2011年3月某市警方侦结李某遗漏罪行移送某市江北区人民检察院。后因证据不足某市检方撤回起诉。2011年6月11日，李某刑满出狱。2011年12月12日，李某向最高人民法院提起申诉。李某案第二季的胜利，律师和法学家等职业法律人群体的司法监督功不可没。如果没有他们对司法活动的强有力的监督，李某案第二季很可能要以李某再次判刑结束。但通说认为，司法监督不包括律师等职业法律人在内，如史凌良认为，律师从事各项司法活动，在诉讼活动中所提出的各种法律意见，对诉讼活动来说也具有某种监督的作用，但是，由于他并不代表国家，缺乏监督上的强制性，因而不具有国家监督的特征和职能，因此，律师不能作为司法监督运行机制中的一部分。[1]司法监督特指国家机关的监督的观点似乎已成定论，但本案中，律师和法学家等职业法律人群体确确实实起到了司法监督的功能。我们不应墨守成规，固步自封，一定要把司法监督的主体限定在国家机关职权或范围之内。

一、职业法律人司法监督的界定

职业，通俗的说就是一个人所从事的工作。法律职业是指“以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与严格的法律伦理的法律人所构成的自治性共同体”[2]，因此一般将从事法律工作的人的联合体称为“法律职业共同体”[3]、“法律职业团体”等，我们将该共同体的成员称为职业法律人，而资深的职业法律人又称为法律家。职业法律人的成员范围会因各个国家制度以及文化差异而有所不同。从最广泛意义上说，法律职业被等同于人们所从事的与法律相关的各种工作，其从业人员主要包括法官、检察官、律师以及其他政府、机关、企事业单位中从事与法律相关工作的人员，狭义上的法律职业仅包括法官、检察官、律师三种具体的职业。司法监督也有两层含义，一是广泛意义上的司法监督，一切主体都可以监督司法的实施，包括有权监督和学理监督，即“对司法的监督”；二是特指国家司法机关对公共权力(也包括司法权本身)运行进行的监督，属于司法机关依法进行的有权监督，与立法机关进行的立法监督并列。对于并不享有司法权的律师和法学家群体显然无法成为第二种意义上司法监督的主体，但李某案第二季的胜利已经显示了该群体对司法进行监督的实效性和生命力所在。第一种意义上的监督过于宽泛，本文是在第二种意义上使用司法监督的概念。又因为职业法律人中的法官、检察官在履行职务时也已经就是司法监督的实施者，所以笔者认为，律师、法学家等其他类型的职业法律人对司法活动也应当享有依法监督的司法权力。本文中所称职业法律人特指除法官、检察官之外的律师、法学家等其他类型的职业法律人。

二、赋予职业法律人司法监督权的正当性

(一)法治需要司法公正，司法公正需要司法监督

法治国家，法律是评判人们行为最具权威性的、也是最终的价值标准，法治社会要求法律要得到普遍遵守。亚里士多德提出了法治的两层含义，“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[4]在现代社会中，法治意味着法律具有最高的权威和地位，任何组织和个人都不能超越其上，都应在法律的统治之下，应以接受法律的最高统治为其每个人及其组织的应尽义务。现阶段中国法治建设最明显的改观是法律体系的迅速完善，大量法律空白领域的迅速填补。但与此相对的是，法律的权威并没有真正树立起来，许多法律停留于纸面上，成为空文，没有严格的依法而治。因此现阶段制度方面的当务之急就是要树立法律的权威，贯彻法治的形式准则。目前，我国法治建设的重心已经由立法转向了司法。司法机关在调和冲突、化解矛盾方面有着不可替代的作用。假如司法界由于自身素质上的缺陷而不能够胜任这一使命，或者由于腐败非但没有解决反而加剧社会的冲突和积怨，那么，可以不夸张地说，我们正在进行的改革大业是难以成功的。[5]

树立法律权威，首先司法要公正。司法公正是法治国家的根本标准，也是文明社会的基本要素。然而司法公正的标准普通人是无法实际把握的，但最起码使人们相信司法是公正的，如果大家都认为司法不公，那无须司法机关多余的解释，法官枉法裁判的例子时有听闻，司法腐败是一个国家最为严重的腐败。培根有句至理名言：“一次不公正的判决比数次不公正的举动为祸尤烈，因为不公的举动污染好比水流，而枉法的判决把整个水源都给污染了。”任何公共权力的正当行使都离不开一定的监督机制；没有了监督，握有权柄者便必然会运用自己的权力牟取私利，从而导致腐败。作为维护司法公正的两大手段——司法独立与司法监督，在克服司法软弱、抵御法外势力的非法干涉以及保证司法公正、维护司法权威等方面起到了十分积极的作用。司法独立原则从确立至今，已得到普遍认同，但司法监督的重要性却并未引起人们的普遍重视和研究。因此，一个国家即使制定了良好的法律，所谓的“良法之治”，但制定的良好的法律却得不到普遍的遵守，尤其是司法机关不带头遵守、适用法律，而是滥用法律、暗箱操作、枉法裁判，却又没有严格有力的司法监督措施，司法一旦不公，大家就会对国家的法律产生怀疑。法治国家的理想将愈行愈远。

(二)司法监督机制不完善，司法不公，阻碍法治建设

随着我国社会经济的快速发展，矛盾纠纷也就越来越多，人民法院处理的各类案件也明显增加。很多学者和专家认为，要解决当前司法不公和腐败等问题，应加强对司法审判的监督。关键是如何加强司法监督。目前我国存在的司法监督体系众多，如上级法院对下级法院审判的监督、检察院对法院审判的监督、人民代表大会及其常委会对法院审判的监督以及新闻媒体的监督等。总体来看，我国当前的司法监督体系没能很好的起到监督功能，且各种监督方式都存在不同程度的缺陷。

人民法院内部上下通气，上请下达，监督仅是一种名义，基层法院法官判决案件稍有疑惑“积极”请示中院，中院判决亦频繁请示高院，试问如此一团和气而又非常“和谐”的机构如何进行监督，如果监督，实是自我监督而已。人民检察院就目前所处的实际地位和既有权力而言，很难对法院进行有效地监督，检察院内部权力设置也有问题。检察院和法院同属司法机关，使得检察院在行使监督职能时，往往受到司法系统内部甚至我国特有的上级部门等其他因素的非法干扰和不当制约，即使出了问题也尽量“内部消化”，检察院独立行使司法监督权难以落到实处。司法实践中检察院的抗诉权也只仅是一种“改判建议权”，然而法院真正改判的又很少，这在很大程度上削弱了监督的力度。检察院作为司法监督主体，但其自身的权力缺乏对应的外部制约机制，也存在自我监督情形，因此检察院自身腐败也就不足为奇。人民代表大会是国家权力机构，《宪法》虽然赋予了人大的监督权力，但从现实情况来看，由于缺乏切实可行的制度保障和畅通的监督渠道，人大监督显得力度疲软，缺乏实效，难于系统化、规范化，基本处于一种“虚监”的状态。此外，体制上的障碍也影响了人大监督的力度和效果。在现有体制下，各级人大的独立性不够，法律上的权力和实际权力相差甚远，基本上处于同级党政机关的支配之下，以致在有些地方，形成了人大“党委不点头不能监督，政府不高兴不敢监督，遇到疑难问题不会监督”的怪现象。“人大的监督本是宪法赋予的基本权力，但在现实中，人大行使监督权却要察颜观色，考虑政府和党委的反应，这不能不说是一种莫大的讽刺。”[6]随着网络的发展，很多人热衷的新闻媒体监督司法可谓来势凶猛，电视、报纸，尤其是互联网，各种形式的媒体报道可以让我们了解所想知道的情况，但是国家的主流媒体仍在政府垄断之下，政府机关的行政干预使得新闻媒体对某些司法腐败问题不敢监督、不能监督。李某案第一季的“成功”上演，媒体成了司法行政等权力机关耍弄和愚弄民众的帮凶和玩偶，尽失客观公正之本质，还何谈司法监督之功能呢？当然，任何制度都不免存在不足，我们不能因为存在某些方面的缺陷而尽力否定，我国司法监督机制如上所述，如何进行完善则见仁见智，如贺卫方、赵靖等学者都提出了较好的建议，本文的出发点是除了以上大家所公认的司法监督机制外，还存在一种更好的司法监督机制，即赋予律师和法学家等职业法律人的司法监督权，目前我国的法律法规以及学者尚无人提及。

(三)职业法律人进行司法监督的天然优越性

深厚理论依据和丰富实践经验的职业法律人监督司法更专业。李某案第一季、第二季检察院和法院“相互配合”的非常密切。第一季，公安的卷宗材料于2009年12月17日移送检察院审查起诉，第二天即12月18日，该案件就被检察院起诉到某市江北区人民法院。检察院的审查起诉仅仅只有短短的一天时间，我们不知道在这1天内究竟发生了什么，是什么力量使得这历史性的一天时间内让检察院完成通常需要一个月最长六个半月的工作？谁来对检察院进行有效的司法监督？有人认为司法监督都是检察院监督别人，问题是司法实践中的确是监督者司法不公呢？我们也不能以“监督者怎么会去违法呢”而自欺欺人。我们在此暂且不论李某案中行政以及其他非法力量是如何干涉司法的，比较一下第一季和第二季就可以明显感觉律师和法学家等职业法律人的监督的重要性和有效性，李某案第二季如果不是他们对检察院和法院强有力地监督，结果可能会是一样的。正是职业法律人利用他们专业上的深厚的理论依据和丰富的实践经验对司法进行了有效的监督，才使得李某在追究漏罪时幸免于难。

《中华人民共和国律师法》第二条规定：“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”。要取得律师执业证书，前提条件是通过国家司法考试，该考试以法律专业知识为考试内容，旨在测试参试人员的法学专业知识水平遴选法律专业人才的国家专业考试。西方的律师制度中对专业要求的标准更高。法学领域称之为家者皆有很深的专业造诣和理论功底。“对于个别学者及得为裁判之法学院所公表的鉴定意见，实务界所赋予的重要性，殊不逊于帝国高等法院或其他高等法院的裁判”。[7]学者的裁判之所以如此重要，乃是其专业性决定的。再如我国最早的职业法律人邓析，生于公元前545年，曾任郑国大夫。他钻研法律、拟定法条、传授法学，擅长诡辩，据考证，他是中国历史上第一位“律师”。当时的郑国执政子产铸刑书于鼎，公示郑国的法律，邓析觉得子产所铸的刑书处处是漏洞，经过精心钻研，和学生一起编制了一部“邓氏法典”，刻在竹简上，史称《竹刑》。却不想邓析私立法典引来杀身之祸。子产的继任者大夫驷蟍为了维护自己的统治，不得不杀了邓析。一个职业法律人虽死犹荣，能使得最高统治者如此重视，盖专业了得之故。如果能有这样的职业法律人监督司法实施，对法官检察官专业水平的监督那是再好不过。

律师、法学家监督司法的独立性较强，可以不受任何内在的或者外在的干涉与影响，无关乎自身的利益，纯粹是出于内心对于伸张正义的良知，且律师、法学家等职业法律人监督司法既不存在法院和检察院的自我监督问题，也比人大和媒体监督更有实质性内容。在专业上使得法官、检察官的自由裁量权并非绝对自由。这类职业法律人因为有共同的专业知识背景和训练，较易达成共识，且反应迅捷，案件报道出来后会很快形成一种合力，这样的一种力量对法官、检察官专业理论而言是一种无形的制约。职业法律人能对司法施加影响，好比站在司法机关幕后的一双眼睛，让司法审判人员在审理案件时时刻刻小心，提醒自己，身后有一双正义的眼睛盯着自己，始终不能徇私枉法。有人曾这样形容他们，职业法律人如同武侠小说里功力盖世的大内高手，在千里之外，对着法庭施出了无影神掌，他们向法庭射出了一枝枝不见踪影的暗剑。

(四)职业法律人司法监督的法理依据

论述司法监督的文章和论著并不多见，专门论述司法监督主体的学者更是寥寥无几，相对而言，对于法律监督的论述却是法理学的应有之义，如张文显在法律监督体系中提到，对司法权的监督表现在：司法权要接受党的领导和监督，司法权要接受国家权力机关的监督，司法机关的上、下级之间以及同级之间也存在着监督和约束，司法权也要接受行政机关、企事业单位、社会团体、民主党派和人民群众的监督，还要接受舆论的监督。[8]司法监督是法律监督的一种，法律监督主体如上述，学界基本无异议，因此从理论上讲，作为法律监督主体的律师和法学家等职业法律人可以而且应当成为司法监督的主体。本文就是要把律师和法学家职业法律人这个特殊的群体特别地提出来，与其他监督主体并列地独立出来。

我国《宪法》规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。职业法律人是我国公民，国家司法机关违法失职，公民当然有权进行监督。因此，职业法律人进行司法监督就是将宪法规定具体落实到司法实践中，与现有国家法律法规并不冲突。