损害赔偿之诉中应否扣除医保先行给付费用

（作者单位：中国劳动关系学院法学院）

核心观点

根据现行法律规定，对于人身损害受害人的赔偿仍采用填平原则，并不支持受害人获得额外利益。本案中，于某的部分医疗费用已经通过医疗保险报销，相应损失已经获得弥补，其家属再次要求赔偿，即属于额外利益。故对该部分医疗费不予支持。

案情介绍

2015年3月3日，于某因腹胀到甲医院消化内科住院治疗，诊断为糜烂性胃炎等，2015年3月11日出院。2015年3月25日，于某再次到甲医院就诊，诊断为肝外胆管扩张、胆囊结石等，住院治疗。2015年3月29日，行ERCP术，反复多次插管不能至胆总管，放弃ERCP治疗，后诊断为急性重症胰腺炎。

2015年4月5日，于某转院至乙医院治疗，诊断为急性重症胰腺炎、腹腔感染等，2015年4月28日出院。2015年4月29日，于某再次到乙医院住院治疗，2015年4月30日出院。出院后，于某去世。

于某在甲医院住院花费医疗费6.33万元，其中自负3.64万元；在乙医院住院花费医疗费29万余元，其中自负22万余元。于某子女于某某等5人就医院的诊疗行为是否存在过错及赔偿事宜协商未果，形成诉讼。

一审法院依法委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对甲医院的诊疗行为是否存在医疗过错进行认定，若存在过错，过错与于某的死亡之间是否存在因果关系及参与度进行了司法鉴定。该鉴定中心于2016年12月5日作出司法鉴定意见书，鉴定意见分析认为，甲医院的诊疗行为存在以下过错：（1）医方对患者于某实施ERCP术，手术指征掌握不严，因患者术前检查未提示胆管结石，黄疸指数轻度高，术前未作MRCP，术前评估不足，未考虑患者高血压等病情；（2）ERCP术中反复插管，出血约5ml，手术操作损伤胰腺组织；（3）甲医院对患者于某的诊疗过程存在一定过错，医方的过错与患者于某的死亡后果存在一定因果关系，建议医方的过错参与度为40%-50%左右。

双方当事人对此司法鉴定意见均无异议。于某某等要求赔偿损失：（1）医疗费、死亡赔偿金、丧葬费等8项费用共计74.2万元；（2）精神损害抚慰金8万元。

审判

一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构有过错，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，经司法鉴定，甲医院对患者于某的诊疗过程中存在一定过错，医方的过错参与度为40%-50%左右，双方对此均无异议，予以确认。综合本案具体情况，确定由甲医院承担45%的民事赔偿责任。甲医院辩称其诊疗符合医疗常规，不存在医疗过错，与事实不符，对此意见，不予采信。关于医疗费36.88万元，甲医院提出异议，于某住院医疗费用扣除医疗保险统筹部分外合计27.29万元；于某某主张的社会保险统筹部分，于法无据，不予确认。

一审法院判决：（1）甲医院赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费等8项费用合计63.62万元的45%，共计28.63万元，于本判决生效后十日内付清；（2）甲医院赔偿精神损害抚慰金3万元，与上述同时付清。

于某某等上诉认为，根据涉案鉴定意见，甲医院在手术中存在患者指征掌握不严以及操作不当的过错，而患者本身并无过错，因此，医院方应承担全部赔偿责任，一审判决只是根据鉴定机构建议提出的过错参与度判决医院承担45%赔偿责任不当；医疗保险是患者一方缴纳，不应成为减轻侵权人责任的理由，一审判决对该部分医疗费用不予支持不当。

二审法院认为，甲医院在涉案诊疗行为中存在以下两处过错：一是术前对患者身体指征掌握不严，评估不足；二是手术操作不当，造成患者胰腺组织损伤。急性重症胰腺炎系由涉案ERCP术导致，且系导致其死亡的主要病情。在此情况下，甲医院应对于某死亡后果承担主要的赔偿责任。于某在出院时被诊断出的病情多达十二种，于某某等主张于某完全系因急性重症胰腺炎死亡，并未提供证据予以证明，涉案鉴定意见也未排除多种病情综合导致其死亡后果的可能性。鉴于此，综合考量以上因素，甲医院应当承担本案60%赔偿责任。涉案鉴定意见中医方过错参与度为40%-50%左右仅为鉴定机构对于医方责任的建议参考意见，而非法院确定赔偿责任的依据，如果完全采用，则会导致“以鉴代判”情况。

因此，法院应当依据查明事实另行确定赔偿责任，而不应受到鉴定意见的制约。根据现行法律规定，对于人身损害受害人的赔偿仍采用填平原则，并不支持受害人获得额外利益。本案中，于某的部分医疗费用已经通过医疗保险报销，相应损失已经获得弥补，其家属再次要求赔偿，即属于额外利益。一审判决对该部分医疗费不予支持，并无不当。

二审法院判决维持精神损害抚慰金3万元；判决甲医院赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费等8项费用合计63.62万元的60%，共计38.17万元。

一、现行规范及其缺失

社会保险法第三十条第二款规定：“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”该法对于医保基金先行给付如何与损害赔偿衔接未作规定。

《社会保险基金先行支付暂行办法》（人力资源和社会保障部令第15号）第二条规定：“参加基本医疗保险的职工或者居民由于第三人的侵权行为造成伤病的，其医疗费用应当由第三人按照确定的责任大小依法承担。超过第三人责任部分的医疗费用，由基本医疗保险基金按照国家规定支付。”根据被保险人及其受益人是否从第三人处获得医保基金先行支付的医疗费用，该办法具体区分了两种处置方式：第一，被保险人或其受益人未从第三人处获得医保基金先行支付的医疗费用，社会保险经办机构先行支付医疗费用后，有关部门确定了第三人责任的，应当要求第三人按照确定的责任大小依法偿还先行支付数额中的相应部分。第三人逾期不偿还的，社会保险经办机构应当依法向人民法院提起诉讼。第二，被保险人或其受益人已经从第三人处获得医疗费用的，应当主动将先行支付金额中应当由第三人承担的部分退还给基本医疗保险基金，社会保险经办机构不再向第三人追偿。个人拒不退还的，社会保险经办机构可以从以后支付的相关待遇中扣减其应当退还的数额，或者向人民法院提起诉讼。从该办法的规定来看，第三人可以将医保基金先行支付的医疗费用对应的部分支付给受害人（通常是连同其他赔偿），也可以直接支付给医保机构。

上述两种处置方式，分别针对损害赔偿义务主体和受害人（被保险人或其受益人）进行追偿或要求退还，是被动的、消极的处理方式，既没有对医保先行给付后在损害赔偿之诉中如何确定赔偿以及如何处置与医保机构的关系作出规范，也没有对医保机构在涉第三人损害赔偿争议处理中的地位及其权利义务作出规范。当然，这是由其部门规章性质所决定的。

从现行规范出发，医保基金先行给付医疗费用后，如何与损害赔偿衔接，缺乏明确的规则，导致实践中医保基金的追偿存在诸多问题，难以有效实施。就本案而言，对损害赔偿之诉中是否考虑医保基金的先行给付，给出了一种比较有价值的处理方式。

二、损害赔偿之诉中扣除医保给付的合理性

本案中，于某的部分医疗费用已经通过医疗保险报销，法院由此认为“相应损失已经获得弥补，其家属再次要求赔偿，即属于额外利益”，不应赔偿。这一处断方式符合侵权责任法原理。侵权责任法的补偿，旨在使被侵害的权利得以补救或恢复，填补被侵权人所遭受之损害。使受害人回到“倘若损害事件没有发生时应处的状态”，是各国损害赔偿法共通的、最高的指导原则。由此引申出“禁止得利”原则，即受害人不能因为损害赔偿而获得超过其损害的利益。

以本案为例，于某住院自费医疗费用为26.83万元，该部分医疗费用为其自己承担，属于侵权行为导致的损失，是应“填补”的对象；而由医保基金支付的医疗费用，并非由于某自己支付，不是于某的损失，不应对于某进行“填补”。于某某要求侵权人将医保基金支付的医疗费用向其赔偿，既不符合侵权责任法原理，亦缺乏事实和法律依据。

这一处断方式在司法实践中并不统一。例如，有观点即认为：法院在人身损害赔偿之诉中确定赔偿金额时，不应扣除保险（包括社会保险）给付。社会保险和商业保险合同关系与侵权民事关系是不同的法律关系，受害人提起的是侵权损害赔偿之诉，侵权人对其侵权行为给受害人造成的医疗费损失应承担全部赔偿责任；受害人获得保险赔付不应成为减轻侵权人责任的理由；侵权人赔偿后，受害人与保险机构的关系可以另行处理，受害人对于报销的医疗费用是否退还社会医疗保险机构，应依据有关社会医疗保险法律规定另行处理。

在此类案件中，法院认为，受害人所在单位虽基于医疗保险关系而为其报销部分医疗费，但因该报销行为与被告基于侵权行为承担的民事赔偿责任并非同一法律关系，故该单位报销的医疗费不应在被告予以赔偿的医疗费计算基数中予以扣除。

这一裁判思路的错误在于，虽然基本医疗保险关系与侵权损害赔偿非同一法律关系， 但这和受害人（被保险人）是否应当获得医疗费赔偿没有关系。受害人获得医疗费赔偿的前提是，存在医疗费损失；在医保已经给付医疗费的前提下，受害人没有医疗费损失，自然不应当获得该项赔偿。

在涉及医保给付的损害赔偿之诉中，计算赔偿额时应扣除医保支付的医疗费用，实际上要求医保机构向侵权人追偿；计算赔偿额时不予扣除医保支付的医疗费用，而判决侵权人向受害人按照医疗费用发生额全额赔偿，实际要求医保机构向受害人索还。本案采取的是前一种模式。

从追偿/退还效率来看，该模式也更为可取。一是，受害人（被保险人及其受益人）均为自然人，其经济基础较弱，而相当部分侵权人如本案是单位，经济实力相对更为强大，以债务人观念考察，后者作为债务人更具备偿债能力，更能够保障医保机构的权利实现。二是，被保险人作为受害人之角色相对于侵权人之角色，在现实语境下更容易得到同情，对其进行清偿的难度也相对较大。

概言之，医保机构选择侵权人而非受害人来实现先行支付之医保基金的追偿更具备现实可行性。

在涉及医保给付的损害赔偿之诉中，计算赔偿额时应扣除医保支付的医疗费用，并不意味着《社会保险基金先行支付暂行办法》所确定的两种追偿对象是不恰当的。侵权人就医疗费向受害人作全额支付仍然是比较常见的赔偿方式。一方面，在医保基金尚未支付时，赔偿义务人必须全额向受害人赔偿，不存在“扣减”的问题；另一方面，通过非诉方式解决损害赔偿纠纷时，赔偿义务人也可能全额向受害人支付医疗费用。在现行法律框架下，保留医保机构对被保险人及其受益人的追偿权仍然是有必要的。

三、损害赔偿之诉中处理医保给付的改革

更进一步来说，在涉及医保给付的损害赔偿之诉中仅仅扣除医保支付的医疗费用是远远不够的。在此类诉讼中，很多医保机构并不知道损害赔偿之诉的发生，根本无从对赔偿义务人进行追偿；即便医保机构知道了损害赔偿之诉的存在，也很可能由于缺乏激励或约束机制，而没有对赔偿义务人进行追偿。

同样，在损害赔偿之诉中不扣除医保支付的医疗费用，即将医疗费用全额支付给受害人，也会发生类似的情形。亦即仅仅依赖《社会保险基金先行支付暂行办法》的消极追偿措施并不能有效实现追偿，难以保证医保基金的安全。需要探索更为主动的、积极的追偿措施。

最高人民法院已经注意到这一问题，强调“要注意保护社会保险管理机构的追偿权。如果社会保险制度规定社会保险管理机构向受害人支付保险待遇后有权就其中的部分或者全部向侵权人追偿，在相应的侵权纠纷案件中，可以通知其参加诉讼”。作为医保基金直接管理主体的医保机构更应顺势作为，与司法机关紧密合作，积极参与涉医保基金给付的损害赔偿之诉，当好医保基金的守门人。