岳麓书院藏秦简“得之强与弃妻奸案”的社会性别考察

夏增民，陈 慧

(华中科技大学 历史研究所，湖北 武汉 430074)

秦王嬴政即位的那一年(1)得之第一次上诉为“元年四月”，秦国施行逾年改元，因此推测本案发生在秦王嬴政即位的当年，即公元前247年。，南郡当阳县，一天夜晚，离异女子走在离家不远的街上，遇到了前夫“得之”(人名)。得之见夜黑无人，向求欢，被拒。得之遂将打倒在地，欲行强奸。强烈反抗，又遭到得之的殴打。为避免受到更大伤害，急中生智，假意让得之随其一起回住处。正当得之胁迫走到她住处的门口时，遇到了里人“颠”(人名)，向颠大声呼救。得之慌忙向颠辩解一番后匆匆离去，颠也未深究。又把自己的遭遇告诉了“雎”(人名)，并向官府告发了得之。官府将得之拘捕，经过审理，“论耐得之为隶臣”。得之申诉，官府复审后维持原判，得之因“乞鞫不如辞”，被依法加刑，“系得之城旦六岁”。得之不服，又第二次申诉，因同样的原因再次被加刑，“论系十二岁”。此案审结[1]160-162。

本案经过三次审理，可谓事实清楚，是一起明确的强奸未遂案，但也由此引申出一些思考：首先，一个“弃妻”身份的女性，其在当时的权利地位如何；其次，此案判决的依据是什么，由此又说明了什么问题。从社会性别的视角重新审视本案，可能会有与以往结论不同的认识。

一、“弃妻”的权利

关于秦代婚姻关系的成立、存续与解除的研究，学界已基本取得共识(2)具体观点可详见程天权：《秦律婚姻家庭关系探索》，载《政治与法律丛刊》1982年第3期，第114—122页；翟宛华：《从出土〈秦律〉看秦的婚姻家庭制度》，载《社会科学》1988年第5期，第74—78页；赵浴沛：《睡虎地秦墓简牍所见秦社会婚姻、家庭诸问题》，载《中国社会经济史研究》2003年第4期，第6—11页；黄爱梅：《战国末期至西汉初年的妇女婚姻家庭生活：以睡虎地秦简和张家山汉简为主要研究对象》，载《史林》2009年第4期，第117—126页；祖晶然：《从睡虎地秦简看秦国妇女的婚姻状况》，载《苏州科技学院学报(社会科学版)》2011年第5期，第54—58页；等等。。根据秦汉时期的律令规定，婚姻关系必须要在政府登记才能成立。《睡虎地秦简·法律答问》载：“女子甲为人妻，去亡，得及自出，小未盈六尺，当论不当？已官，当论；未官，不当论。”[2]132这里的“已官”和“未官”，即是指已在政府和未在政府登记的婚姻状态。

这说明，《周礼》所要求的“纳采”“问名”“纳吉”“纳征”“请期”“亲迎”等从议婚至完婚的“六礼”程序，仅仅是存在于民俗层面。当然，民俗意义上的“六礼”程序符合习惯法，是民间尤其是乡里宗族社会认可的婚姻关系成立程序，并且在一定程度上，政府的法律也会认可民间婚姻关系成立程序的事实结果。这在《岳麓书院藏秦简(三)》所录“识劫案”中可以得到印证。识本是大夫“沛”(人名)的妾，后为御婢，沛的妻子去世后，沛免为庶人，并与之结婚，生育一儿一女。由于秦国法律不允许娶妾为妻，故而沛未到政府登记。但他将此事告于宗人和里人，并“令入宗，出里单赋，与里人通饮食”，让宗人和里人承认了两人在事实上的婚姻关系，以故后来在“识”(人名)要挟的时候，司法机构认可了“为大夫沛妻”的事实[1]151-154。

同样的，婚姻关系的解除也需要到政府机构登记。据《睡虎地秦简·法律答问》：“弃妻不书，赀二甲。其弃妻亦当论不当？赀二甲。”[2]133如果夫妻解除婚姻关系不到政府登记，双方都要受到“赀二甲”的处罚。政府之所以做出如此规定，不仅是为了维护正常的家庭秩序和社会秩序，还因为婚姻关系是否存续，与当时赋役制度、司法制度、财产权制度等密切相关。

值得注意的是，“弃妻”一词，完全是基于夫权立场的称谓，表明了当时丈夫在婚姻关系中的主导地位。当然，也存在婚姻关系中的妻子主动提出解除婚姻关系的情况，比如西汉时期的朱买臣之妻，她离婚的理由是朱买臣的落魄。但是，哪怕是妻子一方主动提出离婚，在司法术语乃至在社会上，仍然是以“弃妻”称之。

另外，丈夫“弃妻”的原因为何，目前尚不明确。张伯元认为，后世“出妻”的概念在当时还没有出现，“弃妻”的理由可能是多样化的[3]7。

从法律的角度上讲，夫妻之间婚姻关系的解除，意味着原来夫妻之间存续的一切基于法律的权利和义务的终结。在这样的情况下，一个退出婚姻家庭法律关系的女性将如何面对社会呢？

据汉初《二年律令·户律》记载：“为人妻者不得为户。”[4]227这就体现了当时婚姻关系中妻子的依附地位，即在一个核心家庭中，女性没有单独立户的资格。然而《二年律令·置后律》又记载：“其弃妻，及夫死，妻得复取以为户。弃妻，畀之其财。”[4]239当婚姻关系解除后，在一定条件下女性也是可以单独立户的；妻子结婚时带入家庭中的财产，也可以完全带走。这样看，后世《孔雀东南飞》中的刘兰芝被迫离婚后回到原生家庭的情况，在秦汉之际是可以避免的。

不过，回归本家还是独立居住，应该是离婚女性的个人选择。秦汉时代女性离异后单独成户，涉及户口登记、授田、赋税征收以及女性所生育子女的抚养权等问题。以户为单位征收赋税时，政府应该乐见户数的增多，更何况“秦代算赋是向妇女专门征收的赋”[5]1-7。据同是岳麓书院藏秦简所录的“同、显盗杀人案”，其载：“大女子婴等告：弃妇毋忧缚死其田舍，衣襦亡。”[1]155该案记录了“弃妻”身份的女子“毋忧”(人名)在自家的田舍中被害的情况，揭示了“弃妻”可以为户主并有自己独立的田宅，具有独立的身份。汉文帝即位之初，“其赦天下，赐民爵一级，女子百户牛酒，酺五日”(3)汉代曾多次下诏“女子百户牛酒”，如东汉章帝元和二年五月诏，《后汉书》卷三《肃宗孝章帝纪》李贤注曰：“此谓女户头，即今之女户也。”范晔：《后汉书》，中华书局1965年版，第152页。，这一诏令也印证了女户的存在。当然，这种情况主要是在户内男性缺失的情况下才会出现(4)关于秦汉时期女户出现的研究，详见郑金刚：《秦汉妇女财产权问题再析》，载《妇女研究论丛》2014年第1期，第54—59页；赵宠亮：《走马楼吴简所见“女户”》，载《石家庄学院学报》2016年第5期，第26—34页。[6]。

单独立户，在一定程度上显示了女户的高度独立性，即避免了与前夫及其家庭在法律上的纠葛，也能够在某种条件下规避本家犯罪受连坐的风险。

《汉书》卷八一《孔光传》记淳于长大逆案，有议者欲论事发前业已离婚的淳于长小妻，孔光反对，其言：“夫妇之道，有义则合，无义则离。长未自知当坐大逆之法，而弃去乃始等，或更嫁，义已绝，而欲以为长妻论杀之，名不正，不当坐。”[7]孔光的意见得到了朝廷的认可。夫妻双方离异，恩义已绝，不再承担夫妻间的法律义务。

《二年律令·收律》还记载：“罪人完城旦、鬼薪以上，及坐奸府者，皆收其妻、子、财、田宅。其子有妻、夫，若为户、有爵，及年十七以上，若为人妻而弃、寡者，皆勿收。”[4]159此法条则表明，“弃妻”或出嫁而寡的女性，在法律上可免于本家连坐。此规定原因未明，但女户的独立性应该是基本考虑之一。

与此相对应的是“弃妻”子女的地位问题。按《二年律令·置后律》：“弃妻子不得与后妻子争后”；“后妻无子男为后，乃以弃妻子男”[4]238-239。法律规定，离异女性的儿子在身份继承上后于前夫“后妻”的儿子；只有在前夫“后妻”没有儿子的前提下，“弃妻”的儿子才有继承的机会。

在基于嫡长子继承制的继承顺序中，根据《二年律令·置后律》，男性户主去世后，如无子男，将依次由父母、寡妻、女儿、孙、耳孙、祖父母、在同一户主登记下的侄子代户[4]238。那么，很有可能，“弃妻”子男的继承顺序还在男性户主侄子之后。这将意味着，从法律上来看，极有可能“弃妻”的子女会跟随母亲去单独立户。这一方面加强了“弃妻”女户的独立性，同时，也极大地削弱了“弃妻”子男对亲生父亲及其家庭的继承权，而且，对于“弃妻”的女儿来说，在法律规定上根本就毫无继承的可能了。

在原丈夫家庭内，哪怕是偏妻，甚至偏妻单独立户或不在同一名籍之下，都是与丈夫发生法律联系的。如《二年律令·收律》载：“为人偏妻，为户若别居不同数者，有罪完舂、白粲以上，收之。”[4]160而“弃妻”则在法律上与夫家完全切割，可能只是儿子基于血缘关系在亲情上有一点点联系而已，这与我们的想象以及后世的情形是完全不同的。

在秦代，男子弃妻之后，双方之间不再存在法律义务和道德义务，也正是如此，男子与“弃妻”发生违背女方意志的性关系，则明确地构成了奸罪。

二、强奸未遂与女性权利

由于出土文献的不断发现，学界对秦汉时期的奸罪也已经有了较为深入的研究，这些研究涵盖了秦汉时期奸罪的犯罪类型、构成要件、司法判决以及社会影响等(5)该类文章主要有贾丽英：《秦汉时期奸罪论考》，载《河北法学》2006年第4期；王辉：《秦汉奸罪考》，载《甘肃理论学刊》2007年第3期；孙闻博：《秦汉简牍中所见特殊类型奸罪研究》，载《中国历史文物》2008年第3期；顾丽华、刘举：《秦汉时期的和奸罪：以简牍资料为中心的考察》，载《古代文明》2009年第2期；刘欣宁：《秦汉律令中的婚姻与奸》，载《“中央”研究院历史语言研究所集刊》第九十本第二分，2019年。。以此得知，秦汉时期奸罪分为强奸、和奸、亲属相奸、良贱相奸四类[8]；自秦代始,对奸罪的认定就有了一个必须要件——“必案之校上”，即抓到现行；强奸罪的量刑在西汉时期先后经历肉刑(宫刑)、死刑(转重)到徒刑(转轻)的变化[9]。

西汉初，据《二年律令·杂律》：“强与人奸者，府(腐)以为宫隶臣。”[4]167至西汉后期，据《悬泉置汉简》：“强与人奸者及诸有告劾言辞讼治者，与奸皆髡以为城旦。其以故枉法及吏奸驾(加)罪一等。”[10]11处罚不谓不重。

至于和奸，刘欣宁总结说，其量刑应据张家山汉简《奏谳书》中所言，“奸者，耐为隶臣妾”。岳麓书院藏秦简“田与市和奸案”对此亦有反映，其中“田”(人名)“提出乞鞫曰：‘不与女子市奸，夏阳论耐田为隶臣，不当。’显示和奸之刑亦为‘耐为隶臣妾’”(6)《岳麓书院藏秦简(三)》的整理者也提到这一点，但他们似乎认为，“耐为隶臣妾”，是对普通奸罪，亦即未婚者之间和奸的量刑；对于有配偶者则有加重情节，如《二年律令·杂律》所载。见朱汉民、陈松长主编：《岳麓书院藏秦简(三)》，上海辞书出版社2013年版，第203页，注十一。[11]229。但西汉初，《二年律令·杂律》则载：“诸与人妻和奸，及其所与皆完为城旦舂。”[4]166年代为西汉后期的悬泉置汉简也有类似记载：“诸与人妻和奸，及所与□为通者，皆完为城旦舂；其吏也以强奸论之。其夫居官……”[10]9“完为城旦舂”的处罚较“耐为隶臣妾”重一个刑等，可能是区分了女方婚姻状况，未婚则轻，已婚则重；这同样反映了夫妻关系中对丈夫权利的维护，是不平等夫妻关系的表现[12][13]。具体到“得之强与弃妻奸案”，本案既非强奸，也非和奸——虽然犯罪嫌疑人得之试图以和奸为自己辩护；同样也不是强奸中止，而是强奸未遂。简单来说，强奸中止主要是指犯罪嫌疑人主动放弃正在进行的犯罪行为而未造成重大后果；强奸未遂则指犯罪嫌疑人被迫放弃正在进行的犯罪行为。本案中，得之在实施犯罪时，受到了被害人的强烈反抗，在施以缓兵之计并向第三方颠呼救后，得之才不得不放弃离开现场。因此在本案中，得之的犯罪行为是强奸未遂。

本案应该是目前所见中国历史记录中最早、最为完整的强奸未遂案件，犯罪嫌疑人得之还有殴打被害人的情节，最初却仅被判处“耐为隶臣”，与和奸量刑同等，这一问题令人颇费思量。

在中国古代，一般认为，直到南宋才有对“强奸未遂”的处罚。南宋宁宗时期的法令汇编《庆元条法事类》卷八十《杂门·诸色犯奸》记载：“诸强奸者(女十岁以下虽和亦同)，流三千里，配远恶州。未成，配五百里。”[14]其后《大明律》卷二五《刑律八·犯奸》载：“强奸者，绞。未成者，杖一百，流三千里。”[15]《大清律例》卷三三《刑律·犯奸》继之，其云：“强奸者，绞(监候)。未成者，杖一百，流三千里。”[16]可见，南宋以前，成文法中没有对强奸未遂的明确处罚，明清也是延续了南宋时期的司法精神。这其中又涉及两个问题，一是强奸未遂此前为何没有成罪，二则是对强奸未遂的犯罪行为如何处罚。

强奸未遂为何没有成罪，不能单纯从法律不完善的角度去考虑。秦律已经是很细密的法律体系，在男女关系犯罪方面应该不存在这样的法律盲区问题。因此，应转换视角，从社会性别状况的角度来分析，即当时法律并没有对女性的人身权利保护予以充分重视，正如前文所言，对奸罪的重视，主要从夫家的权益考虑，而非重视女性本身(7)这一提法是笔者一以贯之的观点，详见夏增民：《女性连坐的社会性别分析：从长沙尚德街东汉简牍的一条律文说起》，载《中华女子学院学报》2019年第3期，第104—110页；《秦代家庭中两性关系再评估：以出土文献为中心》，载《华中国学》2017年第1期，第107—115页；又见《从张家山汉简〈二年律令〉推论汉初女性社会地位》，载《浙江学刊》2010年第1期，第85—90页。。从这一视角出发，冨谷至的观点则有一定的道理，他认为，未婚男女之间的性关系在秦汉时期并不构成犯罪，直到魏晋南北朝时期才开始入罪(8)(日本)冨谷至的观点出自《男女間の性的犯罪——姦罪について》，转引自刘欣宁：《秦汉律令中的婚姻与奸》，载《“中央”研究院历史语言研究所集刊》第九十本第二分，第227页。。现在看来，断定这一法律观念的转变发生在南北朝时期，还是有些太早，也许冨谷至是考虑到了法律的儒家化问题，但实际上这一观念的转变应该晚至宋代才发生，必须指出的是，是儒家的价值观念深入民间以后才开始的。宋代儒学教育取得了长足发展，并普及到社会基层，真正成为中国人的文化认同，至此儒家价值观对女性贞节的要求才受到民众和官府普遍的重视，其结果是，南宋时期强奸未遂开始进入成文法。这一标志性事件并不意味着女性人身权利更加受到重视，恰恰相反，法律和社会风俗让女性披上了一层遵守贞节道德义务的外衣。因此，强奸未遂的入刑，其本质是文化上对女性的规训，在惩戒男性犯罪的同时，更增加了女性受到骚扰、侵害之后的耻感。

因此，在此之前，强奸未遂案中如果受害人同时没有受到暴力伤害，施害人可能不被施加处罚(9)刘欣宁认为，《睡虎地秦简·法律答问》所载：“内(纳)奸，赎耐。今内(纳)人，人未蚀奸而得，可(何)论？除。”此亦可视为是对强奸未遂的判决意见。刘欣宁提出，“奸”与“姦”在秦汉时期所指不同，“凡论及男女私通皆用‘奸’字，无涉男女之事则用‘姦’字”，故此条也应该是指强奸未遂，因此按秦律，强奸未遂，不予处罚。见刘欣宁：《秦汉律令中的婚姻与奸》，载《“中央”研究院历史语言研究所集刊》第九十本第二分，第227页。但是，注释小组的意见则是：纳奸，当指容使坏人进入，并不认为指两性犯罪。虽然如此，对“纳奸”的处罚似又偏轻。这一问题仍有讨论的空间。。如现场有搏斗发生，则可能参照斗殴处理。

根据秦律的规定，斗殴，要根据是否使用器具、伤情以及当事人的身份处以不同的刑罚。

按《睡虎地秦简·法律答问》：

律曰：“斗夬(决)人耳，耐。”

或与人斗，缚而尽拔其须麋(眉)，论可(何)也？当完城旦。

或斗，啮断人鼻若耳若指若唇，论各可(何)也？议皆当耐。

士五(伍)甲斗，拔剑伐，斩人发结，可(何)论？当完为城旦。

斗以箴(针)、鉥、锥，若箴(针)、鉥、锥伤人，各可(何)论？斗，当赀二甲；贼，当黥为城旦。[2]112-114

又参考《二年律令·贼律》：

斗而以刃及金铁锐、锤、锥伤人，皆完为城旦舂。其非用此物而眇人，折肢、齿、指，胅体，断决鼻、耳者，耐。其毋伤也，下爵殴上爵，罚金四两。殴同列以下，罚金二两；其有疻痏及囗，罚金四两。

鬼薪白粲殴庶人以上，黥以为城旦舂。城旦舂者也，黥之。

奴婢殴庶人以上，黥頯，畀主。

斗殴变人，耐为隶臣妾。怀子而敢与人争斗，人虽殴变之，罚为人变者金四两。

妻殴夫，耐为隶妾。[4]100-103

从《睡虎地秦简·法律答问》以及《二年律令》所录斗殴案件的量刑来看，使用暴力伤害他人身体权益，最基本的处罚是“耐”刑，然后根据不同的情况在“耐”刑的基础上加刑，比如“耐为隶臣”“完为城旦”等。在本案中，得之被判处“耐为隶臣”，正是比照了和奸罪；或是以斗殴来判处，因为本案与“斗殴变人”“妻殴夫”的量刑相同。就本案而言，以普通斗殴案件来看，偏重；以重大斗殴案件来看，则偏轻。

根据《二年律令·具律》：“气(乞)鞫不审，驾(加)罪一等。”[4]139在事实清楚的情况下，得之为什么冒险两次申诉呢？刘欣宁认为，得之强与弃妻奸案与田、市和奸案之奸者“皆不服判决为奸而乞鞫，正可能由于奸的认定存在模糊空间”[11]229。

而事实未必如此。当然，按得之的供诉是：“幸吏不得得之情”，亦即心存侥幸，希望官府不会识破真相。实际上，得之两次申诉，极有可能是他根本就未意识到这一行为是犯罪行为。殴与奸，皆是用暴力手段控制女方，在当时的社会性别文化中，夫妻关系中丈夫的此种行为是不被指责的。得之后来承认了殴打弃妻并欲强与奸的事实，却依然不认同判决结果，甚至两次申诉，是他不懂得“‘弃妻’表明已报告登记，从法律上解除了婚姻关系，强与弃妻奸不受法律保护，必将受到依法制裁”[3]7。说到底，是当时社会性别观念与法律的冲突，决定了得之看似不可思议的行为。

三、 结语

岳麓书院藏秦简“得之强与弃妻奸案”，涉及秦朝婚姻制度、司法审判等诸多问题，从社会性别的视角重新审视本案，则能在弃妻权利、强奸未遂罪以及女性地位等方面得出一些新的认识。

本案的特殊之处，在于犯罪嫌疑人与受害者曾经的婚姻关系。得之与婚姻关系的解除，双方基于婚姻而享有的权利和需要履行的义务也不再存在，婚姻关系的终止无论由哪一方主动提出，均以“弃妻”称呼前妻，这一称谓本身就体现了男性在婚姻关系中的主导地位及其在社会领域中对语言和命名权力的掌握。

“弃妻”离异以后，可能会成为女户，享有独立身份，在法律上规避前夫与本家犯罪受连坐的风险。这意味着，秦汉妇女在婚姻自主、财产继承与支配、司法等方面得到了部分法律保障，享有一定的独立性和自由度，并非完全受夫权的支配。然而，本案也进一步表明，奸罪问题涉及性别关系、家族利益和社会等级秩序诸方面，尤其在性别关系上，女性的人身权利保护未能受到充分重视，强奸未遂长期并未入刑，而南宋时期强奸未遂的入刑，本质上则是文化上对女性的规训，实际上是从法律层面进一步规定了女性从属男性的性别意识形态。

同时，在本案中，在事实清楚的情况下，得之依然两次申诉，很有可能是未意识到婚姻关系解除后自己的强迫行为不再被法律允许。这在一定程度上反映了法律对离异女性独立性的承认与普通民众的认知并非完全一致。当时社会普遍认为妻子是丈夫的附属物，可以予以控制，而且至少一部分人更是认为，在婚姻关系解除后，男方的这种控制权仍可以持续。离异女性乃至整个社会中的女性，就是在这样人身权利缺失的环境下，承担着家庭劳动和社会劳动，经历了秦汉之际改朝换代的大动荡时代。