反垄断法适用除外制度的价值探析

詹国旗

(广东金融学院，广东 广州 510521)

“垄断是限制竞争之一种，但由于它集中体现了限制竞争的本质属性，并且往往是限制竞争的最大企图，因而占有极其重要的地位，是首要的反对对象”。 但并非所有的垄断都有害于竞争，如国家针对农业、交通、能源等特定行业或基于社会公共利益需求而实施的政策性垄断。针对这些特定垄断的保护，“在反垄断法中设置适用除外制度，运用法律手段保护、促进国内某些行业或领域的秩序与效率，维护和实现社会整体利益，是市场经济国家通行的做法”。适用除外制度是反垄断法实现自身价值追寻不可或缺的组成部分，特别是在我国进行供给侧改革和世界贸易冲突日益激烈的背景下，对适用除外制度予以价值评析将具有重要的理论与现实意义。

一、反垄断法适用除外制度的价值取向

法的价值是“以法与人的关系为基础的，法对人所具有的意义和人类关于法的绝对超越指向”。适用除外制度作为反垄断法的特定法律制度具有自身独特的价值取向。

(一)社会公共利益

社会公共利益是“为回应社会成员满足自身具体、现实的利益需求，在规则之外综合各种政策分析、价值观念与道德评判因素在内对经济生活的介入，以实现实质正义”。虽然反垄断法通过对限制竞争的规制以达到对自由竞争维护，但同时国家也会立基于特定产业特色、国家经济发展现实等方面从社会公共利益视角实施反垄断适用除外。反垄断法适用除外制度是国家基于社会整体利益考量，从而对特定领域垄断予以维持，从而推动特定产业发展，保持社会经济长远健康发展。如一方面国家对铁路交通、邮电等行业的规制，唯有反垄断适用除外制度的实施才能保障这些关系国计民生领域发展的安全，避免过度竞争，实现经济效益最大化，另一方面，面对全球经济竞争的白热化，国家出于社会整体利益维护和经济安全的保障，为提升本国经济竞争力往往会对特定产业适用反垄断除外。社会整体利益是适用除外制度必须予以考量的价值取向，也是其自身正当性所在。

(二)实质公平

所谓实质公平正如罗尔斯所言：“每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利”，同时面对社会和经济的不平等时，应“在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的利益，并且依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放”。实质公平作为反垄断法适用除外制度的价值主要表现反垄断适用除外制度不仅追求起点公平，更追求机会公平和结果公平。反垄断法适用除外制度建构不同于私法通过赋予主体形式平等，从而导致“优胜劣汰”、优势主体侵害弱势主体权利，形成各主体间真正的不平等。首先，反垄断法适用除外制度不仅注重形式上竞争公平条件的满足，克服了形式平等对主体人格的抽象，针对市场主体类型的差异性采取有差别的倾斜性的权利义务配置，进而保障起点公平；其次，“机会公平存在于社会对不平等的社会条件进行强制干预的人为的平等之中”，反垄断适用除外制度正是国家通过产业政策、竞争政策以及特定主体利益维护对市场竞争主体间权利予以再配置，从而保障市场主体间竞争机会的公平；最后，反垄断适用除外制度立基于社会整体利益，在整个国家，甚至于世界视角下，对不同类型市场主体间利益予以配置，不仅关注形式上的市场份额，更关注竞争带来的社会整体效益，追求消费者、国家、竞争者等多元主体间利益配置结果上的公平。

(三)良性竞争秩序

秩序是指“在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”。任何法律都在于对特定法律秩序的维护，秩序是法律特定的价值追寻。反垄断法适用除外制度通过特定的法律规范对不同主体间权利予以合理配置的过程，本质上是对良性竞争秩序的维护与追寻的过程。虽然竞争是市场主体间资源配置的特定手段，但竞争并不必然带来优胜劣汰，亦会出现盲目性、公共产品配置失灵和劣币驱逐良币现象，从而带来市场主体间的恶性竞争和竞争秩序的混乱。而这种恶性混乱的竞争秩序是与自由竞争、公平竞争相抵触的，而且不同市场主体间利益配置的帕累托最优的实现只有在良性市场竞争秩序中才能得到保障。反垄断法适用除外制度正是立基于社会公共利益基础上，通过将农业、交通、能源等特定产业的反垄断适用除外设置，实现对恶性竞争市场的规制，最终在实现对良性市场竞争秩序维护的同时，实现各主体间利益的最优配置。市场主体亦在良性竞争秩序价值的导向性，约束自身权利的恣意，避免主体间相互冲突、相互侵害，保障特定竞争行为或竞争利益的稳定预期。

二、反垄断法适用除外制度价值的功能分析

价值作为对法的应然形态的回答，不仅是对反垄断法适用除外制度追寻的特定目标的概括，引导着具体制度的建构与完善，更对具体制度适用具有指导意义。价值的实现过程，就是适用除外制度适用、完善的过程，就是不同主体间权利(力)予以合理配置的过程。

第一，价值是适用除外制度建构的前提和基础。价值是主体在特定的社会系统中对多元主体间的特定目标追寻予以理性整合的结果。只有在共同体价值形成的基础上，才能逐步形成主体间的权责利配置，并最终制定法律。因为只有在共同体价值的基础上，才能消解每一个体的价值追求与其他个体间价值追求的冲突，并最终予以实现。适用除外制度作为特定的法律制度，其建构同样只有在共同体价值的导向性才能合理地关照多元主体的利益需求，消解不同主体间的需求的冲突。更具体而言，适用除外制度是立法者将社会共同认可的价值予以规范化、法律化的结果。

第二，价值赋予了适用除外制度正当性。适用除外制度所承载的价值是在扬弃了个性需求的片面性基础上，对多元主体间价值追寻整合的结果。正是在扬弃与整合的过程中，适用除外制度所承载的价值获得了同一性。这种同一性赋予了价值的正当性，而反垄断法适用除外制度的正当性则源自于其所承载价值的正当性，也正是在此意义上，哈特强调“一个法律制度必须展示出与道德或正义的某些具体的一致性，或必须依靠我们有服从法律制度的道德义务这种广泛流传的信念”。反垄断法适用除外制度实施的正当性亦是如此。如果反垄断法适用除外制度的实施缺乏共同体价值的支撑，而是单纯的依赖政府强制力保障其实施，就不可能得到社会的普遍支持。

第三，价值对反垄断法适用除外制度的实施具有引导作用。法的价值“不仅具有构成的作用，而且也具有调整的作用，因为任何实定的法律秩序都不是尽善尽美的”。在反垄断法适用除外制度实施过程中，要克服执法机构与司法机关的恣意，保证制度实施的实效，就应在价值导向性，对特定的主体、行为、事件予以具体分析，从而正确地运用适用除外制度。特别是在反垄断法适用除外制度实施中出现适用的冲突，甚至于法律空白的情形，更需要作为法的内在精神承载的价值的引导，正如庞德所言，“在调整或者整合相互冲突或重叠的诉求时，应当承认哪些诉求，以及如何界定和保障这些诉求等问题，都依赖于一种价值纲目或一个价值理论”。

三、反垄断法适用除外制度的价值评析

适用除外制度是价值理性与形式理性的统一，是价值的承载机制与实现机制，正如亚里士多德所言“法律的实际意义应该是促成城邦人民都能进行正义和善德的永久制度”。适用除外制度能否合理地承载、实现社会公共利益、实质公平以及良性竞争秩序价值是评价适用除外制度自身建构是否合理的评价标准。我国反垄断法第五十六条只是笼统的对农业适用除外做出了规定，存在适应范围狭窄、适用条件不明、适用标准不清等问题，严重影响了反垄断法适用除外制度功能的发挥及其价值追求的实现。适用除外制度是市场竞争与政府规制的统一，“既是对反垄断法价值目标的合理背离，又是对反垄断法局限的克服” 。适用除外制度适用范围狭窄将导致政府宏观规制的不足，无法合理实现公共利益等价值，但适用范围过宽、条件不明、标准不清又会导致政府反向竞争，扰乱良性竞争秩序。为此，现行反垄断法适用除外制度要合理实现社会公共利益、实质公平以及良性竞争秩序价值，必须对自身予以完善。

第一，应建立适用除外一般条款。“一般条款指法律中的某些不具有确定内涵、外延，又具有开放性的指导性规定，其文义是空泛的、抽象的，表达立法者的价值取向”。适应除外一般条款开放性、抽象性的特征不仅可以合理实现对特定价值的承载，更可适应多变的市场环境下政府规制与市场竞争间目标的调和。

第二，一般条款实施意见征询机制的建构。一般条款的开放性、抽象性特征亦伴随着不确定性，为了克服不确定可能导致政府权力恣意或反向竞争行为，应完善一般条款实施意见征询机制。一般条款实施意见征询机制主要是指各级政府部门依据一般条款而对特定产业推行具体适用除外机制在实施之前应征询竞争主管机构的意见，从而对政府推行适用除外中存在的不当行为予以规制。如政府部门拒绝接受相关意见或不采取相应措施，必须证明其行为的正当性，并予以公开。