羁押必要性审查中辩护律师参与的困境与出路

何炫宇 黄路稀

【摘 要】2012年《刑事诉讼》修改过程中增设了羁押必要性审查制度，目的在与改变我国逮捕率居高不下的异态。但现行羁押必要性审查制度之下，辩护律师参与羁押必要性审查程序中却存在提出的申请缺乏必要的刚性、部分权利缺位以及审查过程中律师参与并非必然等困境。对此，应当提高辩护律师所提申请的刚性、健全辩护律师在羁押必要性审查中的取证权、确保律师能够实际参与到审查活动中，使辩护律师能够有效地为被羁押者提供法律帮助，保障其基本权益。

【关键词】羁押;羁押必要性审查;辩护律师参与;困境;出路

当今世界，尊重与保障人权已经成为全人类的普遍共识，以审慎的态度采取羁押措施，是人权保障在刑事司法中应有的体现。在我国“依法治国”、“建设社会主义法治国家”的时代背景之下，如何科学、合理地平衡“保护人权”和“惩罚犯罪”二者之间的关系仍是我国亟待考虑的问题。

在我国多年的司法实践中，一直存在够罪即捕、羁押率居高不下以及一旦羁押时间超出应判刑期就关多长判多长的“一押到底，实报实销”现象。[1] 2012年修正《刑事诉讼法》时针对此增设了羁押必要性审查制度，以事后监督的方式审视被羁押者是否还有继续羁押的必要性。在现行的制度框架之下，虽然也为辩护律师参与羁押必要性审查程序提供了法律基础，但仍然存在着一系列亟待完善的问题。

一、概述

（一）羁押必要性审查制度

羁押，指的是刑事诉讼程序中为确保诉讼的进行及刑罚执行而对被告所实施自由的剥夺。[3]由此看来，羁押作为一种限制人身自由的措施，包括“已决羁押”和“未决羁押”两种。其中，已决羁押主要指的是经过法庭审判，对被判有罪的人处以拘役、徒刑等限制人身自由的刑罚;未决羁押则指的是还未经法庭审判，但为了保障审判的顺利进行而对犯罪嫌疑人、被告人采取关押于特定场所的强制措施。羁押必要性审查是建立在羁押的基础之上进行的，在我国的法律框架之下，该制度被规定在《刑事诉讼法》中的强制措施章节之中，由此可见，我国的羁押必要性审查制度所审查的内容主要是针对未决羁押开展，更准确来说是针对“逮捕”这一强制措施。

综上而言，在我国现行刑事司法制度之下，我国的羁押必要性审查制度，指的是在刑事诉讼程序中被对被追诉者采取了逮捕的强制措施以后，检察机关仍需对其社会危害性或其他新的事实、情节综合判断，对其是否存在需继续羁押的必要性进行审查，对于经审查之后认定为存在无需继续采取羁押措施的，应当及时建议办案机关解除羁押或变更为其他强制措施的一项刑事司法制度。

（二）羁押必要性审查中的辩护律师参与

在依法治国的背景之下，我国法治化进程不断深入，辩护律师在司法活动中的作用日益凸显并受到越来越多的重视。随着《最高人民法院司法部关于开展刑事案件辩护律师辩护全覆盖试点工作的办法》出台，确保每个案件都能够有辩护律师的参与，这既是对辩护律师在司法过程中所起到的积极作用的肯定，也是对被追诉者诉讼权益的保障。因此，辩护律师能够有效的参与到羁押必要性审查之中去，也是时代背景之下的应有之义。

在我国刑事司法体系之中，针对辩护律师参与羁押必要性审查的规定主要集中在最高人民检察院的一些规定之中。例如，在《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（以下称：《试行规定》）第7条4和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下称：《刑诉规则》）第618条5中，确立了辩护人具有申请人民检察院进行羁押必要性审查的权利。同时，在《关于贯彻执行〈人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）〉的指导意见》（以下称：《指导意见》）第9条6中，也明确指出辩护人具有申请羁押必要性审查的权利。可见，在我国的制度体系之下，已经为辩护律师参与羁押必要性审查奠定了法律基础。

二、羁押必要性审查中辩护律师参与的现状与不足

虽然，在前述提及到，我国相关法律规范中就辩护律师参与羁押必要性审查活动进行了规定，但是仍存在着一些问题，不利于辩护律师真正参与其中。

（一）辩护律师提出的申请缺乏必要的刚性

在我国，针对羁押必要性审查制度较为细化和具有操作性的规定主要在《试行规定》、《刑诉规则》、《指导意见》之中。辩护律师在羁押必要性审查中被赋予提出审查申请的权利，并要求收到申请的检察机关在一定期限内作出是否立案审查的意见并答复申请人。由此看来，尽管辩护律师可以依法向检察机关提出申請，但这也仅仅只是属于一种建议权，而在实践中也如此，最终是否能够得以启动，决定权依然在检察机关。

另一方面，检察机关针对辩护律师的申请所作出的决定，不论结果如何，在目前的规定之中却未赋予辩护律师相应的权利救济手段，例如向上级机关复议等，也即辩护律师对于检察机关是否立案审查的意见只能被动接受。同时，若想再次提交审查申请，需提供新的材料或证据，导致辩护律师所提请的启动羁押必要性审查申请缺乏应有的刚性。

综上而言，辩护律师提出的审查申请相较而言较为疲软，无法真正的促使检察机关积极履行羁押必要性审查的义务。

（二）辩护律师的部分权利缺位

根据《试行规定》、《刑诉规则》、《指导意见》中的相关规定，辩护律师在提出羁押必要性审查申请时应当提出犯罪嫌疑人、被告人无需被继续羁押的理由，有相应证据的，应当一并提交。在这样的制度规定之下，辩护律师若想要使得检察机关能够采纳其提出的意见，并最终得到检察机关决定启动羁押必要性审查的结果，提供必要的证据材料不可或缺。但是，在我国的法律体系之下，刑事案件的辩护律师恰巧在取证方面存在着一定的阻碍，被赋予的权利不够充分。然而，为保障犯罪嫌疑人、被告人人身自由的权利不被任意侵犯，协助审查主体机关更为准确、及时和全面地进行羁押必要性审查，辩护辩护律师可以在法律许可的范围内，就犯罪嫌疑人、被告人羁押必要性进行调查取证，形成书面调查报告或者法律意见书，提交给有关部门，有关部门应当受理并给予反馈。[7]因此，为了获取犯罪嫌疑人、被告人确有无需继续羁押的证据，有必要在一定程度上赋予辩护律师相应的权利，确保其在证据搜集上得以顺利进行，以求保障犯罪嫌疑人、被告人的人身权利。

（三）审查过程中律师参与并非必然

根据羁押必要性审查制度相关的制度规定来看，检察机关在进行羁押必要性审查的过程中，可以听取犯罪嫌疑人、被告人的辩护律师关于羁押必要性的意见。然而，在制度设置的过程中，将听取辩护律师的意见作为该项程序中的一环能够更好地从多角度对犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要性进行审视，本应当给予肯定，但是由于相应规定中采用的词语为“可以”听取，使是否听取辩护律师的意见成为一个未知数。 然而在司法实践中，检察机关为了办案效率，往往不会主动通知辩护律师。[8]导致辩护律师无法真正参与到羁押必要性审查的程序中去，难以发表相应意见以保护犯罪嫌疑人、被告人的权益。

三、完善羁押必要性审查中的辩护律师参与

（一）提高辩护律师所提申请的刚性

首先，需增强检察机关与辩护律师之间的良性互动，增设针对提请羁押必要性审查申请的反馈机制。在检察机关作出不予立案的同时，应当将不予立案的理由一并列明并说理，并以书面形式将不予立案审查的决定和相关理由送达辩护律师。这样能够促进检查机关对申请事项予以重视，并增强与辩护律师之间的交流，也能够使犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师直观地了解到不予立案的理由。

其次，确立程序救济途径。法谚有云：“无救济，则无权利。”法律上赋予了辩护律师启动羁押必要性审查程序的申请权，就应当对此形成的结果也设立相应的救济机制。当犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师认为检察机关不予立案审查的决定有失偏颇时，能够及时得到救济。在制度的构建上，可考虑在收到不予立案审查的意见后5日内，向上一级相关部门申请复议一次。

（二）健全辩护律师在羁押必要性审查中的取证权

为了使辩护律师提出的申请最终能够顺利地启动羁押必要性审查程序，应当有充足的证据材料来支撑。但是，前述也提及到，目前在我国辩护律师在刑事案件的取证上并非易事。因此，在制度层面应当为律师调查相应的证据提供支持。可考虑通过检察机关授权的方式，赋予辩护律师在一定权限内到相应的单位、人员处搜集相关证据，以证明犯罪嫌疑人、被告人无需继续羁押，这样一方面丰富了辩护律师收集证据的权利，另一方面也为检察机关履行其审查义务提供全方面的材料支撑，可谓双赢。

（三）确保律师能够实际参与到审查活动中

在羁押必要性审查活动中，应当转变原有的“可以”听取辩护律师意见为在辩护律师提出要求的，“应当”听取。原因有二：其一，自由权的重要性仅仅次于生命权，对于公民个人而言十分重要，也是人权保障中应当重点关注的领域，因此对其的限制应当抱着审慎的态度，充分听取各方意见，以求在“人权保障”和“打击犯罪”之间达成平衡;其二，我国《刑事诉讼法》第88条中，审查批捕环节中辩护人提取要求的，检察机关应当听取其意见，而逮捕必要性审查和羁押必要性审查都可解释为包含在广义的羁押必要性审查之内[9]，可见二者的重要性不分伯仲，因此在制度设定上也应保持一致。

【参考文献】

[1] 陈卫东.羁押必要性审查制度试点研究报告[J].法学研究，2018，40（02）：175-194.

2 《中华人民共和国刑事诉讼法》第95条：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”

[3] [德]克劳思·罗科信著.吴丽琪译.刑事诉讼法[M].北京：法律出版社，2003：281 .

4 《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第七条：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人申请进行羁押必要性审查的，应当说明不需要继续羁押的理由。有相关证明材料的，应当一并提供。”

5 《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第618条 ：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以申请人民检察院进行羁押必要性审查，申请时应当说明不需要继续羁押的理由，有相关证据或者其他材料的，应当提供。”

6 《关于贯彻执行〈人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）〉的指导意见》第9条：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人申请进行羁押必要性审查的，应当说明不需要继续羁押的理由。有相关证明材料的，应当一并提供”。

[7] 张佳华.未决羁押必要性审查制度研究[J].北京科技大学学报（社会科学版），2017，33（01）：68-73.

[8] 马春娟，马红雷.我国辩护律师参与羁押必要性审查的法律困境与建议[J].濮阳职业技术学院学报，2019，32（04）：34-37.

[9] 徐鹤喃.中国的羁押必要性审查——法制生成意義上的考量[J].比较法研究，2012（06）：82-91.

作者简介：何炫宇（1995—），男，汉族，湖南郴州人，法学硕士在读，毕业于西南交通大学，研究方向：诉讼法方向。黄路稀（1994—），女，汉族，四川泸州人，法学硕士在读，毕业于西南交通大学，研究方向：诉讼法方向。