履行费用过高规则的动态适用
——对《合同法》第110条第2项第2种情形的具体化

张兰兰

在大陆法系国家，传承于罗马法的“有约必守”（pactasuntservanda）不仅是道德义务，更是法定义务。〔1〕Vgl.Kötz, Europäisches Vertragsrecht, 2.Aufl., Tübingen 2015, S.300.有约必守原则，作为合同自由的逻辑结果，是指当事人应当严格履行约定的合同义务，不得擅自变更、解除合同。〔2〕参见朱广新：《合同法总则研究》（上册），中国人民大学出版社2018年版，第44页。《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第8条也对此作了立法确认。据此，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。然而，对于债权人履行请求权的行使，《合同法》第110条作出了例外规定，列举了三项情形作为排除债权人履行请求权的法定事由，其第2项第2种情形即为“履行费用过高”。该规则在不同立法例上多被作为债务履行的例外规定，〔3〕如《德国民法典》第275条第2款、《国际统一私法协会国际商事合同通则》（以下简称“PICC”）第7.2.2条b项、《欧洲示范民法典草案》（以下简称“DCFR”）第III.-3:302条第3款b项、《欧洲合同法原则》（以下简称“PECL”）第9:102条第2款b项以及《欧洲共同买卖法》（以下简称“CESL”）第110条第3款b项。但我国规定的文义过于简单，适用困难，因此存在解释的必要。

一、履行费用过高规则的价值冲突

在判断是否适用履行费用过高规则前，须先查明可否通过合同主观因素得出履行费用的负担安排。在合同当事人就履行费用的负担进行了约定的情况下，依据主观等值论，不论当事人对权利、义务的约定是否对称，只要约定明确、不存在争议，在法律无特别规定的情况下，法院不能扮演“监护”的角色，以自己的价值判断变更合同的内容。〔4〕参见朱广新：《合同法总则研究》（上册），中国人民大学出版社2018年版，第47页；王泽鉴：《债法原理》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第74、75页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第52页。倘若当事人没有就履行费用的负担风险进行分配，则须对合同进行补充解释。这一过程必须立足于合同，从当事人实际约定的内容出发，在合同目的和当事人利益一致的前提下充实当事人约定的内容，并且与合同既有内容的精神相契合，解决当事人订立合同时未发现的问题。〔5〕参见［德］海因·克茨：《欧洲合同法》，周忠海等译，法律出版社2001年版，第174页。

若仅凭合同的主观因素无法指向明确的规则适用，则须查找是否存在相关的任意性规范。根据《合同法》第61条的规定，合同生效后，当事人就履行费用的负担约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，依据《合同法》第62条第6项规定，由履行义务一方负担。该条款作为履行费用的法定一般风险分配规则，是有约必守原则的体现。然而，有约必守原则从来就不是孤立地被适用，在决定考虑适用该原则时，不可避免地要考虑到其他冲突之原则的存在和影响。《合同法》第110条第2项第2种情形便是立法者在权衡了有约必守原则与其冲突原则在债务人履行费用过高情形下的分量后，所形成的法定特别风险分配规则。〔6〕参见［德］海因·克茨：《欧洲合同法》，周忠海等译，法律出版社2001年版，第174页。

这种风险安排首先是考量了利益均衡原则在履行费用过高情形中的适用。利益均衡原则是诚实信用原则和公平原则要求合同内容在价值上“予则为取”的体现。比较法上，德国法中与我国履行费用过高规则相对应的是《德国民法典》第275条第2款的事实不能规则，其第1句明确规定以诚实信用原则作为审查债务人履行费用与债权人履行利益是否严重不合比例的客观标准。PICC第7.2.2条b项也规定，履行或相关的强制执行构成不合理负担或花费过巨，可以排除债权人的履行请求权。其官方评注正是以诚实信用及交易公平原则作为“不合理负担”的审查标准。〔7〕See Art.7.2.2（3） UNIDROIT Principles 2016, 245.由此，在债权人与债务人权利义务关系严重失衡时，债权人应顾及债务人利益，以正直的方式行使权利。〔8〕参见易军：《民法基本原则的意义脉络》，载《法学研究》2018年第6期。

利益均衡原则着眼于合同当事人的债务关系内部，而合同法规范不但应从交易的本质出发均衡把握合同当事人之间的利益，还需要合理解决当事人利益与社会公益之间的冲突。〔9〕参见朱广新：《合同法总则研究》（上册），中国人民大学出版社2018年版，第48页。从历史解释的角度上看，在计划经济年代，我国民法一直将实际履行作为合同履行的基本原则，但《合同法》并未将它上升到基本原则的高度，只是规定为违约责任的一种基本形式，〔10〕参见谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第466页。对实际履行实际上采取了限制的立法政策，〔11〕参见李永军：《合同法》，法律出版社2010年版，第540页。这正是在社会经济发展背景下基于效率因素的考量。〔12〕参见梁慧星：《关于实际履行原则的研究》，载《法学研究》1987年第2期。此外，《民法总则》第9条规定了“绿色原则”，要求实现民事主体与生态环境保护之间的利益均衡。〔13〕参见陈甦主编：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017年版，第68页。因此，民事活动在实现个人利益的同时，也须符合效率原则，不浪费资源。当履行费用极其高昂，以致履行债务可能导致不效率而严重浪费资源时，应对合同施加外部控制，使债务人得可以拒绝履行债务。可见，效率原则作为履行费用过高规则的价值基础与节约资源、注重效率的价值理念在内部体系上具有评价的一致性。〔14〕参见陈甦主编：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017年版，第43-45页；王洪亮：《强制履行请求权的性质及其行使》，载《法学》2012年第1期；陈立虎、刘春宝：《论合同法上的实际履行制度》，载南京大学—哥廷根大学中德法学研究所编：《中德法学论坛》，南京大学出版社2003年版。该观点在司法实践中也获得认可，如陕西省西安市中级人民法院（2018）陕01民终8527号判决从衡平双方当事人利益与社会经济发展、节约司法成本、减少当事人诉累等角度出发，适用履行费用过高规则。

由此，在《合同法》第110条第2项第2种情形的语境下，发生了有约必守原则与利益均衡原则或效率原则的冲突；在同时存在利益均衡和效率考量且二者效果取向一致时，又表现为有约必守原则与这两个原则的冲突。对于相冲突的原则而言，某原则的实现则意味着其冲突原则的损害。根据阿列克西的权衡法则，〔15〕参见雷磊：《规范、逻辑与法律论证》，中国政法大学出版社2016年版，第277页。在个案中，有约必守原则的受损害程度越高，利益均衡原则或/和效率原则被满足的重要性就必须越大。反之，如果后者的重要性不够大，那么就不能排除有约必守原则的适用，债务人也就不能拒绝履行债务。对某原则而言，其受损害程度相当于其重要性大小。不同于英美法系，在履行请求权的行使中，大陆法系将有约必守原则奉为神圣原则，作为意思自治原则的当然结果，故其在原则序列中分量重于其他原则。因此，在我国语境中适用履行费用规则时，个案中的利益均衡原则或/和效率原则的重要性必须足够大，才能与对有约必守原则的损害相称。可见，履行费用过高规则并非关于债务人实际履行义务的一般规则，其只能适用于债务人履行债务极其不效率或者履行费用对于债务人极其难以忍受的异常情况。

综上，是否适用履行费用过高规则，是有约必守原则、利益均衡原则和效率原则等价值冲突的结果。在个案中，有约必守原则、利益均衡原则和效率原则以“或多或少”的方式发生作用，且其作用程度又因案件事实的不同而有所差异。其中，构成各原则的要素及其分量发挥着关键作用。所以，对相关要素的确定成为适用履行费用过高规则的关键环节。《合同法》第110条第2款第2种情形的规定对此提供了一定的评价导向，但仍须结合规范价值，对其不确定之文义展开分析。

二、“履行费用”的审查模式

在我国学者对履行费用过高规则的讨论中，履行费用似乎当然而然地存在一个比较对象。比较法上，《德国民法典》第275条第2款第1句明确以债权人利益作为债务人履行费用的比较基准，统一模范法中，PICC、DCFR、PECL均不作规定，最新的模范法CESL第110条第3款b项借鉴了德国法规定。我国《合同法》第110条第2款第2种情形亦未规定债务人履行费用的比较对象，当前学者多主张借鉴德国法的做法。〔16〕参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第214页；［德］卡斯腾·海尔斯特尔、许德风：《情势变更原则研究》，载《中外法学》2004年第4期。然而，从我国法规定的文义上看，履行费用本身并不当然存在一个比较对象。因此，履行费用可以存在两种审查模式，其一，绝对大小审查，即只考虑履行费用本身的绝对大小是否达到难以容忍的程度；其二，相对比例审查，此时才进入学者通常讨论的如何选择履行费用的比较对象的问题。

在绝对大小审查中，费用本身的绝对值即构成过高的判断依据，但很难为费用何时构成“过高”预设一个精确标准，更宜在实践中量化。此时应以效率原则的客观标准分析该义务履行的效率程度，如果费用本身数额巨大，则构成履行费用过高。当然，如果某艰难履行是合同约定的内容而因此被负担，此时并不构成履行费用过高。但如果这种艰难履行被包含于另外一种看似简单的给付中而没有被预见到，那么应该排除给付义务。

在利益均衡原则与效率原则的综合考量下，履行费用的比较对象既存在于特定的强制履行中（绝对不合理），也可以是另外一种补救履行的所需费用（相对不合理）。〔17〕参见［德］莱茵哈德·齐默曼：《德国新债法：历史与比较的视角》，韩光明译，法律出版社2012年版，第152页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第771页；王洪亮：《强制履行请求权的性质及其行使》，载《法学》2012年第1期。在后者，当买受人所选补救方式的成本远远高于另一项补救方式的成本时，出卖人可以拒绝买受人的要求而采取成本较低的补救方式。〔18〕参见缪宇：《论买卖合同中的修理、更换》，载《清华法学》2016年第4期。在前者，我国学术讨论和司法实践中主要存在以下债务人履行费用的比较对象：债权人履行利益〔19〕参见［德］卡斯腾·海尔斯特尔、许德风：《情势变更原则研究》，载《中外法学》2004年第4期；朱广新：《合同法总则研究》（下册），中国人民大学出版社2018年版，第684页；谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第477页。实践中，成都市中院（2014）成民终字第4462号一审判决认为，“将已做好的矿棉板吊顶改为乳胶漆装饰，存在经济上的不合理性，会产生损失和浪费，元亨公司所作的履行与李学杨所获利益不相称，属于继续履行将使履行费用过高之情形”。、债务人履行利益〔20〕参见王利明：《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2011年版，第592页。、双（各）方当事人履行利益〔21〕参见刘旭华：《合同实际履行的价值重估——兼析对〈合同法〉第110条的理解》，载《兰州大学学报（社会科学版）》2002年第1期；最高人民法院（2015）民二终字第392号判决。。

履行费用过高规则作为有约必守原则的例外，旨在保护经济给付障碍下债务人的履行利益，通过赋予债务人拒绝履行义务的权利，来对抗债权人的履行请求权。因此，在判断是否构成费用过高时，应该比较债务人履行费用与债权人履行利益之间的关系。《德国民法典》第275条第2款明确对此作了规定，根据该规定，债权人的受领利益是判断对债务人的给付要求是否过分不合理的决定性标准。此外，从PICC官方评注第7.2.2条的例证1中推知，应当考虑的主要因素是不履行一方的履行费用与继续履行给非违约方带来的利益之间的比例。〔22〕See Stefan Vogenauer and Jan kleinheisterkamp, Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts （PICC）, Oxford University Press , 2015, p.894.可见，其也倾向于采取债权人利益作为债务人履行费用的比较对象。

相反，以债务人履行利益和双方当事人履行利益作为比较对象的做法，实际上是混淆了履行费用过高规则与情势变更规则。试举一例，A公司同时将石油出售给境内的B公司和境外的C公司，在合同生效后，境内石油价格飞涨，而C所在地并未改变。此时，A的履行费用增高，B的履行利益也随之增高，而C的履行利益不发生变化。在A与B的关系中，虽然A的履行费用增高的同时其履行利益不变，对A存在不公平，但如果依据履行费用过高规则排除B的履行请求权，则法律后果对其而言过于严苛。此时存在的对价关系失衡的问题，应交予情势变更规则处理，可以通过变更合同的方式达到较为缓和的法律效果。在德国法中，这种情形曾经属于经济不能的范畴，但债法改革将其排除，现由《德国民法典》第313条交易基础丧失规则处理。〔23〕Vgl.Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 41.Aufl., C.H.Beck, S.234, § 22, Rn.21.也即，《德国民法典》第275条第2款事实不能规则调整债务人履行费用与债权人履行利益之间的失衡，第313条则调整债务人履行费用与债务人履行利益之间的失衡。

反观我国法，虽然我国的情势变更规则与履行费用过高规则的关系与德国法略有不同，但二者的法效果却如出一辙。情事变更制度/交易基础丧失制度对整个合同基础都产生影响，当事人一方可以请求变更或者解除合同；而履行费用过高规则/事实不能规则仅针对债务人给付义务的消灭与否，债务人义务一旦排除，则导向合同解除的后果。在债务人履行费用与债务人履行利益不合比例时，不宜僵硬适用履行费用过高规则，而交予情势变更规则处理。所以，在履行费用过高规则语境下选择债务人费用的比较对象时，不宜将债务人履行利益纳入。以双（各）方当事人的履行利益为比较对象的做法，因将债务人一方履行利益纳入，也失其合理性。

三、“过高”的审查框架

在履行费用过高规则这个“二重立法的重灾区”，〔24〕所谓“二重立法（dualeLegistik）”，是指“法律适用中的一个脱节状态，法官一方面机械地适用实定法规定的固定构成要件，另一方面在固定构成要件无法解决问题时迅速逃往一般条款，着手自由的法律续造”。参见解亘、班天可：《被误解和被高估的动态体系论》，载《法学研究》2017年第2期。适用标准的明确具有重要意义。明确了履行费用的审查模式后，履行费用如何构成“过高”的审查标准成为关键所在。然而，目前尚无相应的司法解释或指导性案例，甚至该规则的适用问题近年才得到学者的关注，且未达成有效共识。比较法上，《德国民法典》第275条第2款的规定最为具体，其要求同时符合两个条件：其一，债务人履行费用与债权人履行利益的不合比例，其二，不合比例达到严重的程度。〔25〕参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第214页。统一私法均以“不合理”作为负担或费用的界限，但关于如何才能构成“严重不合比例”，各立法例均没有一个量化的标准。究其原因，该规则无法且不适合在民法典中精细规定，〔26〕参见［德］卡斯腾·海尔斯特尔、许德风：《情势变更原则研究》，载《中外法学》2004年第4期。而更宜通过指导性案例或司法解释的方式得到明确，以实现裁判的统一。在方法上，动态体系论为此提供了一个可审查的评价框架：通过确立一个基础评价，并特定化在履行费用过高规则领域发挥作用的诸要素，以“与要素的数量和强度相对应的协动作用”对是否构成“过高”进行审查。〔27〕参见［日］山本敬三：《民法中的动态系统论——有关法律评价及方法的绪论性考察》，解亘译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第177页。

在这一审查框架中，首先需要确定其基础评价与特定的诸要素。动态体系论的要素由彼此之间具有互补性的原理和因子构成。原理是“构成内在体系的、能够对外在体系进行价值评价的基准、根据”，〔28〕［日］山本敬三：《民法中的动态系统论——有关法律评价及方法的绪论性考察》，解亘译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第177页。不限于实定法上明文规定的原则。〔29〕参见解亘、班天可：《被误解和被高估的动态体系论》，载《法学研究》2017年第2期。因子是“用以衡量原理在多大程度上得以实现或者受到侵害的要点”。〔30〕［日］山本敬三：《民法中的动态系统论——有关法律评价及方法的绪论性考察》，解亘译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第177页。基础评价则指在某一命题仅考虑一个因子的情形，当其满足程度达到某个数值时，则实现某种效果。基础评价在绝大多数情形下都无法被精确赋值，通常由立法者确定一个相对精确的程度，但在立法付之阙如时，也可以由判例甚至学说来确立。〔31〕参见解亘、班天可：《被误解和被高估的动态体系论》，载《法学研究》2017年第2期。

在履行费用过高规则领域，基础评价存在两种可能。其一，在绝对大小审查中，可以通过考虑经济不合理性、履行时间长度〔32〕参见王利明：《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2011年版，第592页。和履约程序烦琐程度等合理确定一个数值标准，若债务人履行费用超过该数值，则构成履行费用过高。实践中以履行费用绝对大小过高作为判决依据的，如宿迁中院（2015）宿中民终字第02753号判决和天津市河东区人民法院（2016）津0102民初6816号判决。其二，在相对比例审查中，以债务人履行费用超过债权人履行利益的一定比例为标准，若履行费用超过该比例，则构成履行费用过高。关于该比例的确定，有观点主张借鉴最高人民法院关于民间借贷利率的限制性规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第19条以30%作为“明显不合理高价”的解释标准。〔33〕参见冀放：《给付不能之履行费用过高问题探析》，载《政法论坛》2016年第6期。或借助德国学者对《德国民法典》第138条“明显不相当的财产利益”的解释，以是否超过市值的100%来判断明显不对等的费用。〔34〕参见［德］卡斯腾·海尔斯特尔、许德风：《情势变更原则研究》，载《中外法学》2004年第4期。然而，最高人民法院（2015）民申字第1931号判决中“数倍”的比例审查标准，〔35〕参见最高人民法院（2015）民申字第1931号。在该案中，法院认为，琼中农科为了履行向天富鹅业交付全部土地的义务，需支付6878615元以收回已出租的土地，而其依据租赁合同获得的租金和补偿金只有1575000元，琼中农科的履行费用超出其基于合同履行利益的数倍，因此构成履行费用过高。该判决提出了一个相对比例审查的参考值，可资参考。以及公报案例“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷”案中6万余平方米与22.5平方米建筑面积的价值比例，〔36〕参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第6期。更值参考。虽然应如何确定比例标准尚无共识，但不合比例的“严重性”的认识却是被普遍接受的。在德国法中，不合比例必须达到“严重”的程度才能适用第275条第2款，PECL第9:102条的两个示例也说明其适用条件的严格性。〔37〕See Ole Lando & Hugh Beale （eds.）, Principles of European Contract Law-Parts I and II-Combined and Revised, Kluwer Law International, 2000, p.396.DCFR第III-3:302条第3款b项“履行是不合理地繁重负担或者昂贵的”并没有明确指出何种情形可以通过合理性审查，〔38〕参见［德］巴尔、［英］克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（全译本）（第1卷、第2卷、第3卷），付俊伟等译，法律出版社2014年版，第720页。但体系地看，与a项“履行不合法或者不可能”和c项“履行具有人身属性致使强制实际履行不合理”比较而言，其准入门槛很高。实际履行变得繁重或昂贵的事实本身并不足以排除实际履行，额外的负担或费用必须是不合理的才能排除强制履行。PICC也明确指出，在认定合同继续履行存在不合理负担时，必须存在异常（exceptional）情况。如果不履行一方只是较少地获利或损害赔偿足以充分救济非违约方，并不能否定非违约方的继续履行请求权。〔39〕See Stefan Vogenauer and Jan kleinheisterkamp, Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts （PICC）, Oxford University Press , 2015, p.894.

由于基础评价只考虑一个因子的变化而预设其他要素始终处于一定的平均状态，所以当实际情况从这种预设状态偏离时，就不能直接适用基础评价了。在动态体系论中，履行费用过高规则的各要素相互结合并协动地发生作用。在某要素没有满足基础评价的要件时，如果其他要素的满足度大到可以弥补其不足时，基础评价的效果也能发生，反之亦然。〔40〕参见［日］山本敬三：《民法中的动态系统论——有关法律评价及方法的绪论性考察》，解亘译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第217页。因此，固定的数值或比例仅仅具有粗略的参考价值，〔41〕Vgl.Jauernig/Stadler, 17.Aufl.2018, BGB § 275 Rn.26.由于个案之间的巨大差异性，无论是在绝对大小审查还是相对比例审查中，对要素的确定都更具实践意义。

四、审查要素的确定

履行费用过高规则的原理要素主要包括有约必守原则、利益均衡原则和效率原则，前已述及，自不赘言。至于因子要素的确定，德国法上包括了债之内容、债务人履行费用、债权人履行利益以及债务人可归责性。〔42〕Vgl.Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr SiebeckTübingen, 2015, S.332 ff.对此，不应完全仿效，而更宜在本土化中有选择地借鉴。

（一）债务人履行费用

绝对大小审查和相对比例审查的第一个因素就是费用，也即债务人为了履行合同义务所需的费用。有学者从狭义上理解费用的内涵，认为其指运送费、包装费、汇费、登记费、通知费、变更履行方式的支出等，不包括合同标的本身的价值。〔43〕参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2016年版，第136页。纵观不同立法例，统一模范法均从广义上理解债务人履行费用，同时规定了“费用/昂贵”和“负担”。其中，“昂贵”意味着金钱花费，而“负担”不限于此，还包括其他的努力以及压力、烦扰或不便。〔44〕参见［德］巴尔、［英］克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（全译本）（第1卷、第2卷、第3卷），付俊伟等译，法律出版社2014年版，第720页。同样，德国法中的“Aufwand”不仅指债务人的金钱和物质投入，也涵盖其履行所需的时间成本，〔45〕Vgl.Staudinger/Löwisch/Caspers （2009）, § 275 Rn.93 ff.; Riehm, a.a.O.（Fn.42）, S.332.也可能是劳力、脑力或类似的其他努力。〔46〕参见齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究：观念的转变和立法技术的提升》，法律出版社2006年版，第139页。我国司法实践中也将“不合理负担”纳入费用范畴。〔47〕参见乌鲁木齐中院（2015）乌中民四终字第876号判决，其认为“根据第110条之规定，张明要求张中强履行违约责任的请求履行费用过高，既会给张中强带来不合理的负担，又会给履行本身付出巨大的经济代价”。可见，只要是必须用以履行义务的手段，都应将其转化为费用计算在内。其中，物质投入是给付标的的价值（比如金钱投入），尤其是债务人置办标的物所需支出；劳力投入涉及债务人个人的劳力使用，这相对较难用金钱估量，但依然在本权衡框架中被作为费用计算在内。〔48〕Vgl.Staudinger/Löwisch/Caspers, a.a.O.（Fn.45）, Rn.95.应作为劳力标准予以估算的，不能是债务人通过其他途径利用其劳力可以获得的金额（机会成本），因为这难以完全考虑到债务人的时间对其所具有的价值。其毋宁与债务人的自由时间价值更相当，换言之，债务人通常自愿地放弃其自由时间能得到多少钱。这通常可以用其工资来评估，甚至也可以考虑其加班费。〔49〕Vgl.Riehm, a.a.O.（Fn.42）, S.332 ff.

概念越是不确定，解释就越是陷入困难。于此存在的危险是，可能会有些概念所完全不包含的内容被解释进去。〔50〕Vgl.Möllers, Juristische Methodenlehre, C.H.Beck, 2017, S.305, Rn.1.有学者将债务人的非物质费用（ImmaterielleAufwendungen）也纳入债务人费用的范围，〔51〕Vgl.Faust, Der Ausschluss der Leistungspflicht nach § 275, in: Huber/Faust （Hrsg.）, Schuldrechtsmodernisierung, 2002, Kap.2 Rn.27, 30.认为债务人对标的物的情感利益也属于债务人费用。然而，“费用”一词难堪重负。一方面，从文义解释上看，对于可以转化为费用的部分，如时间成本、脑力、劳力等，尚能被“费用”的内涵所涵盖，在不违背规范目的的前提下，可为扩张解释。而精神利益等非物质利益超出其文义预测可能性的射程，〔52〕Vgl.Brox/Walker, a.a.O.（Fn.23）, S.234, Rn.19.若强行纳入该范围，不仅有违规范目的，而且与有约必守原则相悖。过多非物质利益的引入，违背了该规则保护债务人的规范目的，反而为债务人滥用规则提供了可能，易使有约必守原则遭到僭越。另一方面，从体系上看，《合同法》第110条第2项第1种情形的规范目的和规范文义也说明，应从纯粹经济意义上理解该款第2种情形的“费用”一词。该条第1种情形和第2种情形存在明确的功能界分，前者规范人身上给付障碍，而后者规范经济上给付障碍，因此毋宁将非物质利益归入第1种情形的规范范围更为妥当。〔53〕最高人民法院（2016）最高法民终743号判决对第110条第2项两种情形在房屋租赁合同纠纷中的适用提供了思考方向。在该案银川新华百货商业集团股份有限公司、宁夏大世界实业集团有限公司房屋租赁合同纠纷中，法院认为，承租人的主要义务是支付租金，但还有按照约定方法使用租赁物、不当使用租赁物时的损害赔偿等义务，“大世界实业集团公司请求继续履行的内容并非仅为新华百货依约支付租金，更为重要的是，本案所涉项目系商业地产租赁，作为大型百货业态的新华百货依约进场经营对于整个项目的正常租赁经营有着重要影响，大世界实业集团公司请求新华百货继续履行的内容包括新华百货应继续依约接收房屋、进场装修、开办经营等概括性、持续性的行为，对于这些行为，显然难以强制履行，故构成《合同法》第110条第2项规定的‘债务标的不适于强制履行’的情形。而且租赁合同为继续性合同，这些义务的履行具有相当程度的人合性，有赖于双方的信任关系”，“而双方之间的信任基础已然丧失，继续履行合同的基础显然已不复存在”。因此，此类案件应适用第110条第2项第1种情形，而不适用履行费用过高规则。对此，宜昌市中级人民法院（2018）鄂05民终2917号判决也否定了房屋租赁合同纠纷中以继续经营成本过高为由而适用履行费用过高规则的做法。该判决认为，债务人以其承租房屋经营中出现亏损，在未协商解除合同的条件下，单方腾退房屋并以重新继续使用租赁房屋开展经营成本过高为由要求解除合同拒付租金，没有法律依据，也不利于交易的稳定性。如此，既可以避免对无形利益精确估值的困难，又可以通过适用第1种情形实现债务人拒绝履行债务的效果。

（二）债权人履行利益

债权人履行利益是相对比例审查中的主要参数。其首先是债权人的物质性利益，如在市场上购置替代物的成本。其次是使用利益，即债权人计划使用标的物所带来的利润。在这个意义上，债权人履行利益取决于其具体的使用计划。此外，还须考虑债权人对实际履行的特定利益，〔54〕Vgl.Riehm, a.a.O.（Fn.42）, S.334 ff; Michael Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht, 2010,S.175, 354 f.如债权人对特定给付标的物的特殊情感利益、信用利益〔55〕Vgl.Staudinger/Löwisch/Caspers, a.a.O.（Fn.45）, Rn.89.及损害赔偿无法覆盖的在特定事务中付出的辛劳。〔56〕Vgl.MüKoBGB/Oetker, 7.Aufl.2016, BGB § 249 Rn.84, 89.这些利益程度越强，双方数值间的不合比例就越大。从技术角度看，法官须根据其确信对之进行考量。如果债权人对实际履行不存在其他特殊利益，则在债务人费用因子轻微过重时还不足以构成不合比例，因为此时仍须考虑对有约严守原则的损害，但同时也不能期待债务人付出过多的额外努力。〔57〕Vgl.Riehm, a.a.O.（Fn.42）, S.340 ff.

德国联邦最高法院2005年所作的“腊肠犬判决”对于债权人利益的限制极具参考价值。该案中，买受人从出卖人处以500欧买了一只腊肠犬，其在交付四个月后得知，该犬得了一种基因性的隐性踝关节疾病，导致它的腿过度O型。买受人因此要求出卖人支付为它进行去除疾病的手术费用1000欧，以及每年两次的术后检查费。出卖人拒绝履行，得到了德国联邦法院的支持。法院认为，买受人的履行利益仅仅是对狗进行外形上的修正，这只具有很小的分量；手术无法完全去除腊肠犬的瑕疵，还使它必须接受终生检查，还可能会发现术后并发症，这些费用都由出卖人承担是不合理的。因此，法院不仅免除出卖人的第一性合同义务，而且免除《德国民法典》第439条的继续履行义务。〔58〕Vgl.BGHZ 163, 234; NJW 2005, 2852, 2855.

（三）合同内容

债务人应如何给付，须以合同内容为标准。如果有约定，自然依合同约定的方式承担。然而，当事人一般不会对履行费用作出约定，此时应根据合同中与债务人履行费用有关的内容包括标的、数量、质量、履行期限、地点和方式进行综合判断。契约之目的、性质、对象、契约当事人之属性、当事人缔约时之情事以及其他环绕当事人之各种情事也应该被纳入判断中。〔59〕参见王伯隆：《论履行请求权之排除》，台大法研所2014年硕士论文，第119页。

需讨论的是，当事人约定的价款或者报酬是否应作为过高判断的因子？答案是否定的。首先，这种讨论仅存在双务合同中，如果考量合同价款或报酬的合理性，则将导致对其中一个债务的特别对待。其次，在理性的合同当事人之间，合同价款或报酬取决于合同当事人各自的谈判技巧。如果债务人费用相较于债权人存在优势，那么即使债务人费用畸高也存在盈利的可能。例如，A将价值为1万元的手表以3万元卖于B，约定之时A的履行费用是5千元，履行之时增至2万元，即使增加了1.5万，但因其谈判技巧而在价款上存在2万的优势，总体来说，A并无亏损。可见，若将合同价款或报酬纳入“过高”判断，将导致债务人在嗣后履行困难中是否因履行获利还是亏损，取决于合同约定的价款或报酬的高低，并因此取决于其谈判技巧。〔60〕Vgl.Riehm, a.a.O.（Fn.42）, S.336.这显然是不合理的。

（四）可归责性

根据《德国民法典》第275条第2款第2句，如果债务人对履行障碍具备可归责性（zuvertreten），便要求其对义务的履行付出更多努力。可归责性与过错（Verschulden）不同，后者指故意或过失，行为具有可非难性；前者指债务人因违背了法律规定或合同约定而须承担责任，如债务人应承担风险负担的情形，而无论是否存在过错。〔61〕参见谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第440页。又因为德国法的归责原则采取过错原则，所以在进行相对比例判断时，除了考量非过错因素的可归责要素，还要结合过错因素判断。反观我国法，《合同法》第110条第2项第2种情形并未把过错和可归责性纳入考量，有学者据此认为，债务人无论是否存在过错均可排除原给付义务。〔62〕参见王洪亮：《试论履行障碍风险分配规则——兼评我国〈合同法〉上的客观责任体系》，载《中国法学》2007年第5期。然而，这不能得出过错因素在履行费用过高规则的适用中没有评价意义，恰恰因为该规定没有明确提及过错要件，所以过错因素在权衡程序中存在弹性空间。

1.债务人过错

履行费用过高规则的规范目的是为了在特殊情形下保护债务人，而非为其提供牟利的机会。在债务人存在重大过失或故意时，如为了将标的物转让给第三人而故意避免实际履行或者长期拒不履行合同导致履行成本畸高，〔63〕参见最高人民法院（2017）最高法民申3263号判决。该判决认为，“合同成本的增加，既是衡量违约损失责任的依据，也是判断合同能否继续履行的依据，这些成本的增加是中一公司拒不履行合同，恶意诉讼多年，普遍增长的社会经济成本所导致，若合同继续履行，必将使本属于特困的改制企业润和公司面临二次破产，明显有失公平，依据法律规定，显然不符合合同法第110条第2项规定‘债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高’之情形”。则不能受到履行费用过高规则的保护。〔64〕Vgl.Beate Gsell, Das Verhältnis von Rücktritt und Schadensersatz, JZ 2004, S.110, 118.在债务人存在轻过失的情形，义务排除有可能发生，然而为了使债务人在履行义务时尽交易上的必要注意，也须考虑对债权人履行利益所造成的相应损害。〔65〕Vgl.Riehm, a.a.O.（Fn.42）, S.342.如果债权人对实际履行存在特定利益，且通过损害赔偿无法补偿，那么过错程度就更具意义了。当债权人履行利益的满足惟有通过实际履行才得以实现时，债务人履行的努力必须极大地提高，即使只存在轻过失，也必须实际履行债务。

2.债权人原因

在相对比例审查中，也须考虑债权人一方因素。《民法分则》征求意见稿第302条第6项规定，关于当事人就履行费用约定不明确，在依第301条仍不能确定时，由履行义务一方负担，但因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。“债权人原因”包括因债权人过错导致发生履行障碍，因债权人变更履行方式、时间或地点导致增加履行费用等等，此时所增加的费用由债权人负担。此外，还需考虑替代交易的可能性，也即债权人是否可以从其他途径合理获得给付。PICC第7.2.2条c项和PECL第9:102条第2款d项明确将此作为排除债务人履行义务的法定事由。DCFR虽未将之规定于第III-3:302条第3款“不得强制实际履行”的情形中，但第III-3:302条第5款规定，债权人无须耗费太大精力或费用即可完成替代交易的，仍不合理地坚持实际履行的，不得主张赔偿因此增加的损失或者要求支付因此增加的违约金数额。〔66〕参见［德］巴尔、［英］克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（全译本）（第1卷、第2卷、第3卷），付俊伟等译，法律出版社2014年版，第723页。替代交易的可能性在英国和爱尔兰法中也是否决实际履行的重要考量因素，但在大多数法律体系中，更多的是作为债权人的选择权进行规定。〔67〕参见［德］巴尔、［英］克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（全译本）（第1卷、第2卷、第3卷），付俊伟等译，法律出版社2014年版，第723页。在我国法中，替代交易的可能性虽没有被规定为排除实际履行请求权的独立基础，但出于对债权人滥用救济的限制及对诚实信用和公平原则的考量，应将其作为权衡过程中的一项要素。

与此相反，债权人原因也存在积极方面，如债权人愿意通过提供相应的补偿改变失衡的情形。在德国债法现代化的准备阶段，履行障碍法委员会建议在第275条第2款的权衡程序中将债权人的参与纳入考量范畴。该建议虽未被采纳，但学者认为也能从其现行法中推出这一结论。〔68〕Vgl.Faust, a.a.O.（Fn.51）, Rn.38 f.;Jauernig/Stadler, § 275, Rn.25; MüKoBGB/Ernst, § 275, Rn.86.债权人如果愿意为因履行障碍产生的畸高费用支付高额价款，那么债务人就应该付出更多的努力。〔69〕Vgl.Staudinger/Löwisch/Caspers, a.a.O.（Fn.45）, Rn.100; Canaris, Die Reform des Rechts der Leistungsstörungen, JZ 2001,S.499, 502.因为，如果履行费用过高规则的目的是为了限制债权人滥用权利，那么在债权人为克服履行障碍而作出贡献的情形，便不存在适用的空间。〔70〕Vgl.Stürner, a.a.O.（Fn.54）, S.181.

当然，并非所有的履行障碍都可归责于当事人一方，也存在因纯粹的客观原因导致的障碍。〔71〕参见福建省高级人民法院（2017）闽民申2241号判决。该判决认为债权人所主张的电信信号系小灵通信号，现小灵通网络已退出市场，单独维护债权人的小灵通信号需要大量硬件和人工费用，履行费用过高。电信公司愿意为债权人升级小灵通业务至天翼业务，并提供多重优惠的解决方案已臻合理。因此适用履行费用过高规则，排除债权人的履行请求权。在不可归责的履行障碍中，应该考虑对有约必守原则的冲击，不能过于草率地援引履行费用过高规则免除债务人的履行义务，否则合同履行中的交易安全将受到损害。如果合同当事人在每一次交易中都不得不为对方可能拒绝实际履行而带来的意料外损失投保，将使交易成本急剧增加〔72〕Vgl.Riehm, a.a.O.（Fn.42）, S.340 ff.，而这恰恰与履行费用规则的效率基础背道而驰。

五、结语

履行费用过高规则因其概念的不确定性，决定了该条款须具体化才能更好地适用。方法论上，具体化比纯粹的解释要求更高，因为不存在可以清楚检验的构成要件特征，还需要发展出一个可以理解的检验顺序，这对于法律适用者来说更加困难。〔73〕Vgl.Möllers, a.a.O.（Fn.50）, S.306, Rn.2.动态体系论为此赋予了一个评价框架，提供合理的审查可能性。但其不预先确定一个唯一的评价，而承认最终须依靠法官的判断。〔74〕参见［日］山本敬三：《民法中的动态系统论——有关法律评价及方法的绪论性考察》，解亘译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第232页。在审查过程中，法官不能依据个人价值观来对是否构成履行费用过高作出判断，而应该遵循共同体道德，充分考量利益均衡原则、效率原则与有约必守原则的冲突，客观地对履行费用过高规则下的各要素进行分析与权衡，进而发展出合理的适用规则。然而，必须慎用履行费用过高规则，将其对有约必守原则的损害控制在最小范围。纵观各立法例，《德国民法典》第275条第2款的规定最为详尽，但德国法院援引该规则的判决却寥寥无几。〔75〕Vgl.Stürner, a.a.O.（Fn.54）, S.182.其正是为了不使有约必守原则过度软化，而将该规则的使用限制在极端情形中。〔76〕Vgl.Brox/Walker, a.a.O.（Fn.23）, S.234, Rn.19.就此而言，最高人民法院（2017）最高法民申2662号等判决中对履行费用过高规则的慎用态度，〔77〕参见最高人民法院（2017）最高法民申2662号判决。该判决认为“长城公司主张外墙苯板维修费用过高，并未提供证据证明”，因此不适用履行费用过高规则。其对债务人主张履行费用过高的举证责任提出了严格要求，有助于限制履行费用过高规则的适用。此外，最高人民法院（2015）民申字第1786号判决也在充分考虑债务人承受能力的情况下，谨慎权衡案涉因素，排除履行费用过高规则的适用。应予重视。