限制非法经营罪司法适用扩张的对策*

张荣艺

(山东师范大学法学院，山东 济南 250358)

一、非法经营罪司法适用扩张的现状

非法经营罪的前身是投机倒把罪，由于当时的刑法对投机倒把行为没有具体规定，导致其成为囊括各种经济违法行为的总称，学界称之为“口袋罪”。1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)废除投机倒把罪，代之以非法经营罪，在详细规定了三类典型的非法经营行为之后，又以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底条款，此后，各类司法文件和法院判决不断扩充兜底条款的处罚范围，截至2019年11月，已有72种涉嫌非法经营罪的行为被写入各类法律解释中，非法经营罪在司法适用中的扩大化倾向十分明显。随着实务中越来越多非法经营罪的案例被改判无罪，学界开始寻找非法经营罪司法适用扩张的原因并提出遏制的对策。

有学者认为非法经营罪扩张的原因从表面上看是立法的模糊，其实质在于对司法适用的曲解。[1]也有学者认为评判立法规定是否超出应然的标准不具有实践意义，对于司法实践而言，严格解释并适用立法比反思立法更重要，并指出，扩张的原因在于司法人员在适用非法经营罪时超越了刑法条文用语含义的最大范围。[2]本文同意这种观点，非法经营罪在司法适用中的扩张主要是未严格遵从刑法分则的构成要件所致。根据刑法理论的通说，非法经营罪的具体成立条件包括以下三项：一是应当符合“违反国家规定”的前置性要件；……