防范“黑天鹅”“灰犀牛” 有哪些法商工具

文婧

新年伊始，“离开”这一风险便时刻环绕着我们，一场突如其来的疫情更加引发了人们对生存与死亡的思考。面对可能发生的人生风险，想要力挽狂澜是本能，但用好法律与金融工具则是对家人和爱人的本分。那么，在大灾大难面前，法律和金融能提供什么手段？

遗嘱、生前预嘱和意定监护

大灾面前，人的生死难料。越来越多的人不再忌讳死亡这一话题，转而关注对自己身后事的安排。“我理解的对身后事的妥善安排，就是能够根据自己的意志有效通过生前处置、遗嘱、遗赠和家族信托等方式安排好自己的身后事。为了保证有效，遗嘱、遗赠需要通过公证或律师见证形式，处置财产最好咨询专业律师。”全国老龄法律论坛秘书长、北京厚大合川律师事务所名誉主任陈洪忠接受《家族企业》杂志记者采访时表示，1985年《继承法》规定了自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱四种形式。除了口头遗嘱是紧急情况下定立的临时性遗嘱以外，其他遗嘱形式都有严格的法律要求，这是因为稍有不慎就会导致遗嘱的无效，所以最好采用公证、律师见证或专业见证机构见证的方式定立遗嘱。

“订立遗嘱，一般恐怕不仅是考虑处分自己的身后财产，实际上可能要考虑失智后自己生活照料、身心保护、财产管理、法律行为代理等问题。”陈洪忠说道，这方面法律支撑已经建立起来了，目前有来自49家北京律师事务所的90多名律师组成的北京老龄法律研究会分会专门开展遗嘱见证、长期照护、慈善信托、意定监护等专业服务研究，设立了多个律师见证行为标准化研究基地。

“不论我生了什么病，不动大手术；不论什么情况，绝对不能在我身上插入各种维生的管子；最后的‘急救措施？ 气切、电击、叶克膜……这些，全部不要……帮助我没有痛苦地死去，比千方百计让我痛苦地活着，意义更重大！”琼瑶在公开信中所写的文字体现了很多人的心声，这是2017年琼瑶公开发布的生前预嘱。那么生前预嘱又是什么呢？

生前预嘱是指人们事先？ 也就是在健康或意识清楚时签署的，说明在不可治愈的伤病末期或临终时要或不要哪种医疗护理的指示文件。

生前预嘱倡导有尊严的死亡，陈洪忠指出，目前，在缺少法律明文引导和规范的情况下，生前预嘱可以通过意定监护协议加以确定，通过给监护人的特别授权和赋予监护监督人的监督职责来实现。他介绍说，意定监护，在民法总则颁布之前叫老年人监护，是指具有完全民事行为能力的成年人，可以与其亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，应履行监护职责。

陈洪忠表示，老年人监护，主要是解决老年人年龄的增长导致生理和智力的逐渐衰退而带来的生活照料、身心保护、财产管理、法律行为代理等问题。意定监护是从世界上老龄化社会较早的发达国家首先发展起来的，是为解决老龄化问题的产物，充分体现了在被监护人自主决定权的基础上，最大程度地维护了被监护老年人的生活尊严和生活正常化的一项法律制度。

据悉，老年人意定监护制度的核心，就在于老年人的自我决定权。以意识自治优先原则为其法理基础，在中老年人具备完全民事行为能力时对自己将来的监护事项在法律范围内完全按照自己的意愿、想法来进行事先的安排、统筹。老年人意定监护不仅是为了合自己心意地去处理自己将来的财产事务，保证自己失智后生活的尊严和正常化，还可以避免老年人的配偶、子女可能出现的监护不作为、乱作为、无力作为而严重伤害老人的合法权益、身心健康以及精神需求的现象，防止以后可能出现的一些麻烦、纠纷，节省维权成本。因为意定监护合同涉及解决老年人失智以后的有关人身托付和财产安全，需要适用大量的民事法律的具体规定，最好咨询专业律师，把关重要条款，这样可以较好维护自身的合法权益。有条件的老年人，最好聘请专业律师参谋起草合同。

家族信托

“此次疫情让中国财富管理行业对家族信托这一工具进行了一次真正意义上的全民普及教育。”中國社科院金融所财富管理研究中心主任王增武接受《家族企业》杂志记者采访时表示，过去我国财富管理行业一直在强调产品，强调财富的保值增值，当然这也是重要方面，但是财富管理最重要的是风控和保全。

“企业家的个人实物资产和人力资本，只有保全了才能传承，而家族信托可以起到这个功能和作用，用现有的金融制度优势，来对冲潜在的家业风险。”王增武表示，家族企业需要关注的风险分为个人层面、家庭层面和企业层面。

个人层面的主要风险有死亡风险、不良风险、道德风险和刑事风险等。其中狭义的死亡风险是指经营者因疾病或意外死亡而导致的家业更迭风险，广义的死亡风险是指个人及家庭或家族成员的吃用住学行、生老病残死等导致的家业风险；不良风险是指经营者因赌博、吸毒、嫖娼等不良嗜好导致企业更迭的风险；道德风险为经营者因企业家精神缺失而导致的家业更迭风险，如违规套现、违规担保或侵吞中小股东利益等；刑事风险的定义是经营者涉案瞒报、谎报或漏报个人信息或发布虚假企业信息、欺诈发行债券、非法吸储或行贿等刑事风险。

家庭层面主要有婚姻风险、隔离风险和传承风险。其中婚姻风险指经营者的婚姻风险（婚前财产协议、婚中债务纠纷、婚后财产分割）或非婚姻风险（婚外情、非婚生子女）等；隔离风险是指个人、家庭或家族成员等的非企业问题导致企业更迭的风险等；传承风险的定义为企业无人接班或交班不利等。

企业层面面临的主要风险有债务风险、资本风险、行业风险、担保风险、控制权风险、税务风险等。其中债务风险就是指通常意义上的债务违约风险；经营风险是指经营不善、横向扩张、转型不当或过度营销等风险；资本风险涵盖的范围为上市、代持或重组以及股权纷争等；行业风险是指企业面临的系统性风险，如金融危机等；担保风险是指因替人或请人担保而引致的风险等；控制权风险包含家族内部的股权纷争或家族成员与其他股东之间的股权纷争等；税务风险则为偷漏和瞒报企业所得税的风险等，或公司财务人员的道德风险等。

王增武认为，家族信托是对冲家业风险的最优工具，包括子女保障信托、企业风险隔离信托、家族成员保障信托、隔代传承信托、保险金信托以及家族慈善信托等多种模式。“但此次疫情之后，相信无论财富管理机构还是家族企业，都不会再用过去的产品思维去看待家族信托，而是要有通盘思维，建立家族的生命周期资产负债表。”他表示，在这张资产负债表里面，负债就是个人层面的吃穿住用、养老休闲等，以及企业层面的贷款、支出、公益慈善等；资产既包括金融资产、实物资产、人力资本等有形资产，也包括文化资本、社会资本等无形资产。这张资产负债表要全面梳理家族三代以上成员的事情，要确定权和责，要能够帮助家族企业去了解？ 我有什么？我要干什么？我要怎么干？

王增武表示，在这张家族资产负债表的基础上，再去进行家族的资产配置，目标就会更加明确：到底是保值、增值还是保全？目标不同，资产配置的策略就会不同。如果目的是保值，那么权益类资产就会相对较少，固定类资产相对较多；增值则是相反；保全则要加入保险和其他类。

王增武说，在对家族资产负债通盘分析的基础上，家族企业就可以建立起风控策略。通过家族资产负债表，分析家业潜在风险并从以下几方面进行风险管控：从金融角度来看，可以采用“信托+保险”的制度来防范风险；从非金融角度来看，要有约束性条款，防范败家子、后代不良嗜好等。在家业治理层面，还要进行家族事务性管理和企业权力控制和收益率分配，后者也属于企业控制权和职业经理人激励机制的范畴。最后，家族企业要有一个动态调整策略，应对婚姻、人员变动等家庭情况变迁。因此，要通过建立家族资产负债表，按照“家族分析-资产配置-家业传承-风险控制”的顺序，去应对可能发生的风险。