浅析死刑不引渡原则与国家主权

关键词 死刑不引渡原则 国家主权 司法管辖权

作者简介：汤浩圩，澳门科技大学。

中图分类号：D920.4                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.219

一、死刑不引渡原则概述

引渡是主权国家在追诉外逃犯过程中，解决因法域不同而产生的国内诉讼法律管辖障碍的国际司法合作形式，是有效行使司法管辖权的法律制度保障，目标是遏制跨国犯罪。持续探索建构死刑与引渡的“制度桥梁”能够使死刑不引渡发挥在公民权利保障中的“安全阀门”功能 。随着我国针对贪污贿赂罪在内的经济犯罪的防治进入新阶段，大量涉案金额巨大并且涉嫌其他特别严重犯罪的嫌疑人纷纷潜逃至境外，利用所在地奉行的死刑不引渡原则挑战我国司法权威，从程序法上阻碍我国法院的外逃人员引渡工作。

死刑不引渡是被请求国有理由相信在接受引渡之后，被引渡人可能被请求国法院判处死刑时拒绝接受引渡请求的原则。 除非请求国向被请求国作出对被引渡人不适用死刑的保证，否则被请求国将不予引渡，该原则所涉及的对象包括宣告刑为死刑的罪犯。国家主权原则是引渡制度的基石，引渡由当事国协商决定，是国家间的约定而非法定义务。在国家间尚未订立引渡条约的情况下，为避免本国司法管辖权受到损害，多数国家拒绝承认他国法律的域外效力。基于属人管辖原则，请求国对不在本国领域内的公民主张管辖是主权国家应当享有的权利。但被请求国根据属地管辖，在收到引渡请求后不会立即作出交付决定。根据“生命尊严”的法理精神，西方法学界产生了死刑存废议题的争论。伴随“生命权保障运动”的兴起，死刑不引渡适用的伸缩弹性正在降低，由特殊规则上升为普遍原则，甚至“坚硬到了不容妥协和商量的程度” 。随着公民权利保障在引渡条款内容中的具体化，促使公民权利保护成为死刑与引渡制度连接的枢纽。

二、死刑不引渡对国家主权的影响

“只要国际法是主权国家间的法律，就不会有合适的刑法体系” 。各国法律体系的冲突使死刑不引渡成为外逃犯逃避刑事责任追究和刑罚惩处的“挡箭牌”。瑞士《联邦国际刑事协助法》明确规定：“如果请求国不承诺将不在请求国境内对被追究人处以死刑，或被追究人将会受到有损其人格尊严的待遇，应当拒绝引渡”。联合国《引渡示范公约》第4条“拒绝引渡之任择性事由”亦规定了该原则的适用。但“只有在废除死刑后方可引入死刑不引渡”的主张阻碍了我国拓展引渡合作的空间。本文支持“即便是不赞成立即废除死刑的国家，也可以为引渡合作附加条件，或承认合作伙伴所提出的类似条件” 的见解。

“没有哪个国家会接受他国对本国司法事务的管辖” ，量刑承诺对司法管辖权构成了挑战。请求国若将嫌疑人成功引渡归案，需要被动接受被请求国拒绝死刑判决的量刑承诺。而外国法院对我国法院判决的审查，弱化了法院运用刑罚权惩治犯罪的职能，在形式上是对我国审判权的干涉。但请求国法院在刑法允许的解释范围内合理让渡一定程度的利益，接受对方提出附加条件，使嫌疑人接受我国法律管辖以实现成功引渡的目的。对被请求国而言，量刑承诺同样意味着放弃司法管辖权。在请求国作出量刑承诺的情况下，被请求国仍有权拒绝引渡。

国际法秩序的出发点在于国家主权原则 。有学者为避免因法律冲突而产生罪责刑不相适应，主张不应当接受任何形式的量刑承诺。本文认为，在我国拒绝附条件引渡，而被请求国坚持将死刑作为拒绝引渡的强制性理由时，我国司法机关将犯罪分子缉拿归案、追缴赃款的目标将落空，罪刑法定精神更无从谈起。因犯罪分子无法依我国法律接受起诉和审判，是对我国司法权威的现实挑战。如“余振东案”正是基于其本人与美方进行“辩诉交易承诺”以及我国司法机关与美方达成的量刑协议，才成功将余振东引渡回国，并依我国刑法对其定罪处罚。

三、死刑不引渡的立法适用研析

《引渡法》对死刑不引渡的适用暂采回避立场，第8条规定了绝对不引渡情形，即被请求引渡人在请求国曾经遭受或可能遭受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的应当拒绝引渡。有学者则认为“酷刑”应包含生命刑，而死刑与“酷刑”的界限却十分明确。我国签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》规定了“酷刑”的概念，排除了“纯因法律制裁而引起的疼痛、痛苦以及法律制裁所固有或附随的疼痛、痛苦”。“酷刑”即法外用法，体现为司法工作人员为恐吓威胁涉案人员而实施的徇私枉法行为，《引渡法》并未明确该原则。另据《引渡法》第50条规定：“被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中国主权、国家利益的，可以由外交部代表中国政府向被请求国作出承诺;对于限制追溯的承诺，由最高人民检察院决定;对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。”因而《引渡法》还是十分有限的接受了死刑不引渡原则 ，将其作为间接适用死刑不引渡原则的法律依据。

四、立法和司法制度完善建议

（一）提供国内法依据

“我国立法不应继续回避死刑不引渡问题，而应使该原则在《引渡法》中占有一席之地” 。俄罗斯作为暂时保留死刑制度的国家，在国内法中明确了该原则之后，其司法适用与国内法律制度并未产生实质冲突。在没有明确法律依据的条件下，在实践中易使条约所产生的法律效力高于国内法。因此，引渡条约与国内法之间的冲突，促使我国将条约的适用规则转化为国内法律规定，在《引渡法》中对量刑承诺制度作出明细规定。通过变通适用死刑不引渡条款，为该原则的适用提供国内法依据。德国《国际刑事司法协助》将“有条件的部分立法模式”保留在了引渡合作中。鑒于此，我国《引渡法》亦可增加一款，将“可能判处死刑”的犯罪规定为“有条件拒绝引渡”的情形，正式确立死刑不引渡原则。使《引渡法》第8条与第50条的内容更加明确化。

（二）推动死刑改革

绝对死刑条款对惩治罪行极其严重的犯罪分子是必要的，但频繁的量刑承诺易弱化请求国司法主权的安定性。因而我国应坚持刑法谦抑性和罪刑均衡原则，稳妥推进非暴力犯罪死刑改革，尝试终身监禁措施作为严重非暴力犯罪的死刑替代措施，限制非暴力犯罪的死刑执行。“终身监禁是控制和预防犯罪的强有力措施，潜在犯罪人想到犯罪后果可能使自己进入漫长煎熬的与世隔绝环境中，这比起扑朔迷离的死亡更具威慑力” 。基于刑事古典学派提出的“同害相侵”报应理论，应持续降低经济犯罪的死刑配置数目。依据《刑修案（九）》，终身监禁措施完善了死缓制度，使终身监禁开始成为替代相当数量生命刑的死缓变通行刑方式。应设置終身监禁制度的矫正途径，改革非暴力犯罪刑罚结构，升格死缓判决标准，延展自由刑期限。完善附加刑种类，发挥资格刑与财产刑协调并配效能。

（三）健全缺席审判制度

通过缺席审判制度，能够明确外逃人员刑事责任，敦促其尽速归案，提升诉讼效率，构建追逃追赃的严密法网。使奉行“条约前置主义”的国家通过裁判文书积极配合引渡。坚持最低诉讼保障标准，使在逃被告人知晓诉讼情况确定为启动缺席审判程序的前提条件。全面评估向在逃被告人送达传唤的客观困难，针对查无下落的外逃犯检察机关则无必要提起公诉。立法应完善量刑承诺与重新审理程序的规定，前移辩护律师指派程序，便于通过辩护人向被告人传达诉讼通知。对明确接受“劝返”，自愿回国伏法的已受到缺席审判判决的罪犯，在法院重新审理过程中依然可以适用《刑法》关于立功和自首的规定 。

（四）坚持附条件引渡模式

将被引渡人缉拿归案接受我国法院审判是保障司法主权的前提。在附条件引渡合作中，绝对拒绝是被引渡人已经被请求国判处死刑，而被请求国拒绝引渡的情况。部分拒绝是绝对不引渡的变通适用，即附条件引渡。变通的量刑承诺具有较强的灵活适用性，对符合量刑承诺减轻刑罚条件的，我国法院应在法定最高刑期以下处罚 。《刑法》第63条规定了罪犯虽不具有法定减轻处罚情节，但依案件特殊情况，经最高法核准可以在法定刑以下判处刑罚。因而量刑承诺可以适用于特殊案件情况。采取附条件引渡方式，能够避免直接引入死刑不引渡原则，将死刑与引渡制度有机结合，在条约协商中提升引渡合作的灵活性，使被请求国更容易接受。可行模式例如：一是使用相对笼统模糊的措辞，避免直接表述;二是在正式条文中作笼统规定，在会谈纪要中附加说明，而不在条约中对死刑不引渡原则作直接表述 。最后，应积极面向加拿大等外逃犯主要潜逃目的地国家拓展引渡合作。针对美国与荷兰等奉行“条约前置主义”且未与我国签订双边引渡条约的国家，可以建议其允许将多边公约或者个案协议作为引渡合作的依据。

（五）健全外逃犯移交制度

引渡不再被认为仅仅是体现“国际礼让”的法律程序，而更多被视为合作条约成员国相互承认司法判决的法律程序。使成员国更加尊重由合作伙伴发出的具有法律强制力的司法文件，即针对涉嫌严重犯罪逃犯的逮捕令 ，逮捕令制度能够强化引渡审查的司法性。在欧洲逮捕令制度中，执行国若认为在本国执行刑罚更有助于被请求人在被判处刑罚后重返社会，且被请求人同意在执行国执行由签发国作出的判决，可以不予移交。我国应考虑建构相互承认判决的司法制度，建构中国特色区际逮捕令制度。被请求国则可直接依据我国签发的逮捕令拘捕被请求引渡人，经过简捷的司法审查之后即可将其移交予我国。被请求国不再重新签发逮捕令，仅以签注形式对我国签发的逮捕令予以承认，以提高引渡合作的效率。

五、结语

死刑不引渡原则逐渐成为国际社会普遍遵循的刚性司法合作规则。因外逃犯无法被依法遣送归案，挑战了我国刑法的规制功能和秩序维持功能。推动非暴力犯罪的死刑制度改革，完善引渡法律制度。广泛拓展引渡条约关系，更深入的参与国际引渡合作，探寻引渡合作规则的完善路径，切实捍卫我国司法主权。

注释：

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